Bedrijfsovername – Fase 1: de oriënterende fase met de geheimhoudingsovereenkomst

Oriënterende fase

In dit artikel zet ik de eerste fase van een aandelentransactie in de picture, waarin het over en weer aftasten van mogelijkheden en het sluiten van een geheimhoudingsovereenkomst centraal staan. Een fase waarin ik als advocaat niet altijd al betrokken ben. Dat is begrijpelijk, want koper en verkoper zijn meestal nog aftastend met elkaar in gesprek over prijzen en voorwaarden van de transactie. Dan spelen niet altijd al juridische kwesties. Toch zijn er in deze fase enkele juridische aspecten om rekening mee te houden.

Vertrouwelijkheid en niet-wervingsbeding

Maak bijvoorbeeld afspraken over de vertrouwelijkheid van informatie die tussen partijen wordt uitgewisseld. Denk ook goed na over de invulling van een mogelijk niet-wervingsbeding. Hierin staat plat gezet dat je gedurende een bepaalde periode af moet blijven van het personeel van de mogelijk door jou over te nemen onderneming. Dit soort zaken worden vastgelegd in een geheimhoudingsovereenkomst.

Een geheimhoudingsovereenkomst (vaak: Non Disclosure Agreement, NDA)

In de praktijk is het vaak eenrichtingsverkeer en deelt verkoper informatie met jou als mogelijke koper van de aandelen. Verkoper zal er dan ook baat bij hebben dat jij een enkelzijdige geheimhoudingsverklaring ondertekent en hiertoe het initiatief neemt. Er zijn enkele aandachtspunten waar je dan als koper alert op dient te zijn. Om jouw positie te waarborgen en praktische problemen te voorkomen. Ik noem de belangrijkste:

Definitie vertrouwelijke informatie: bepaal duidelijk wat wel of niet onder vertrouwelijke informatie wordt verstaan, zodat hier later geen discussie over kan ontstaan. Als koper geldt: hoe beperkter de definitie van vertrouwelijke informatie, hoe vrijer je bent in het gebruik deze gegevens. Er zijn allerlei – voor koper gunstige – beperkingen mogelijk. Een viertal voorbeelden:

Onder vertrouwelijke informatie wordt niet begrepen:

• informatie die beschikbaar is of wordt in het publieke domein buiten de schuld van de koper (in de overeenkomst meestal ‘ontvanger’ genoemd);
• informatie die bekend wordt gemaakt aan koper door een partij waarvan het niet verboden is deze informatie bekend te maken;
• informatie die reeds bekend is bij koper (zoals schriftelijk kan worden aangetoond);
• informatie die openbaar moet worden gemaakt op grond van de wet of op grond van een bevel of uitspraak van de bevoegde rechter.

Mocht je als koper toch ook informatie delen, waar vertrouwelijk mee omgegaan moet worden, gebruik dan een tweezijdige NDA, waarin kort gezegd ook verkoper verplicht wordt om met bepaalde informatie vertrouwelijk om te gaan.

Het gebruik van vertrouwelijke informatie: wat mag je wel of niet met vertrouwelijke informatie doen? Als koper wil je in ieder geval afspreken dat je vertrouwelijke informatie wel mag gebruiken, vermenigvuldigen of openbaren aan jouw professionele adviseurs (voor zover dat wordt gedaan in het kader van de voorgenomen transactie). Spreek je dit niet af, dan liggen praktische problemen op de loer;

Teruggave / vernietiging: verkoper zal verlangen dat door jou ontvangen informatie wordt teruggegeven of vernietigd, indien je niet tot een deal komt. Verkoper zal hiervan ook schriftelijk bewijs verlangen. Als koper zou ik daar niet zo’n moeite mee hebben. Spreek wel een duidelijke termijn af, waarbinnen je aan deze verplichting moet voldoen;

Duur: spreek een einddatum (bijvoorbeeld 5 jaren na het ondertekenen van de NDA) af en voorkom dat de geheimhouding oneindig voortduurt;

Schending: bij schending van de geheimhoudingsovereenkomst loop je tegen juridische vraagstukken aan als: wat is de hoogte van de schade die door schending van de NDA is ontstaan? Om dergelijke issues voor te zijn, zal verkoper mogelijk een boetebepaling voorstellen. Daarin wordt vastgelegd welk bedrag je bij schending verschuldigd bent, vaak losgekoppeld van de geleden schade en zonder dat schade bewezen hoeft te worden. Voor koper is dit een vergaande bepaling, waarbij de bedragen flink in de papieren kunnen lopen. Het verdient de voorkeur een dergelijke bepaling niet te aanvaarden. Als het niet lukt om dit uit te onderhandelen, dan kun je de boetebepaling beperken door bijvoorbeeld boetebedragen zo laag mogelijk te houden.

Dit artikel is de eerste in een reeks. De volgende fasen van een aandelentransactie (II – de intentieverklaring; III – het due diligence-onderzoek; IV – de contractsvorming; V – de signing en closing) worden in afzonderlijke – nader te publiceren – artikelen besproken.

Stel onze specialist een vraag!