Het komt regelmatig voor dat een vennootschap door haar bestuurders wordt leeggehaald om een aanzienlijke vordering onbetaald te laten. De activiteiten van de oude vennootschap worden vervolgens voortgezet in een nieuw opgerichte vennootschap. Op deze wijze kan immers de betaling van een aanzienlijke vordering worden voorkomen door de vennootschap met een schuld dood te laten bloeden en de activiteiten vervolgens voort te zetten in een nieuw opgerichte vennootschap. Het overhevelen van bedrijfsactiviteiten gaat tegenwoordig ook steeds makkelijker, mede doordat bedrijfsactiva vaak door middel van huur of lease ter beschikking worden gesteld door de eigenaar van de vennootschap of andere vennootschappen binnen het concern. Dit zorgt er voor dat de vennootschap die moet betalen geen activa heeft om de vordering op te verhalen. Het bestuur van een vennootschap moet echter wel oppassen met deze handelingen. Omstandigheden kunnen namelijk maken dat zij met succes als bestuurder aansprakelijk worden gesteld.

Bestuurdersaansprakelijkheid is een uitzondering. Hoofdregel is namelijk dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor haar eigen schulden. In bepaalde gevallen kan de bestuurder van een vennootschap naast of in plaats van de vennootschap persoonlijk aansprakelijk worden gesteld. Uit de wet en de rechtspraak blijken verschillende gronden voor bestuurdersaansprakelijkheid. Bij het overhevelen van bedrijfsactiviteiten naar een nieuwe vennootschap kan door crediteuren die hierdoor worden benadeeld mogelijk een beroep worden gedaan op de onrechtmatige daad. De onrechtmatige daad bestaat dan uit het feit dat de bestuurder bewerkstelligt of toelaat dat de vennootschap haar contractuele verplichting niet kan nakomen. Dit wordt ook wel verhaalsfrustratie genoemd. Als de bestuurder daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, is er sprake van een onrechtmatige daad en is die bestuurder aansprakelijk.

Een beroep op bovengenoemde aansprakelijkheidsgrond van de bestuurder kan met succes worden gedaan indien voldoende is vast komen te staan dat de nieuwe vennootschap in het leven is geroepen met oogmerk het verhaal van de vordering op de oude vennootschap onmogelijk te maken. In dat geval is het handelen van de bestuurders zodanig onzorgvuldig dat de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aan de hand van de omstandigheden moet worden bepaald of sprake is van een oogmerk om het verhaal te frustreren. De timing van de oprichting van de nieuwe vennootschap speelt hierbij een cruciale rol. Indien de vennootschap bijvoorbeeld binnen één maand na de veroordeling tot schadevergoeding is opgericht, zal eerder sprake zijn van een oogmerk om het verhaal te frustreren. Maar er zijn meer omstandigheden die van belang zijn bij de beoordeling, zoals het overnemen van werknemers, een gelijkluidende bedrijfsnaam, een vestiging op hetzelfde adres, gebruik van hetzelfde telefoonnummer, het niet betalen van een overnamesom etc.

Een veel gebruikt verweer door de aansprakelijkgestelde bestuurder is dat sprake was van een situatie dat de oude vennootschap nooit tot betaling had kunnen overgaan, omdat daarvoor de middelen ontbraken. Dit kan vervolgens betekenen dat aan één van de vereisten van de onrechtmatige daad, namelijk dat sprake moet zijn van schade, niet wordt voldaan. Het is aan de aansprakelijkgestelde bestuurder om aannemelijk te maken dat de oude vennootschap niet in staat zou zijn geweest de vordering te voldoen, zodat moet worden aangenomen dat geen sprake was van betalingsonwil of verhaalsfrustatie maar van betalingsonmacht. Een vaak gebruikt verweer is het perfect storm verweer. Hierbij wordt een beroep gedaan op de marktomstandigheden die zich onverwacht en op catastrofale wijze tegen de vennootschap hebben gekeerd. In het verleden is de financiële crisis van 2008 regelmatig als perfect storm verweer aangevoerd om aan te tonen dat sprake was van een betalingsonmacht. Mogelijk dat de coronacrisis in de nabije toekomst tevens een belangrijk verweer zal worden voor de aansprakelijkgestelde bestuurder.