In dit artikel zal kort uiteen worden gezet wat een borgtocht inhoudt en wat de verschillen zijn met hoofdelijkheid, zodat u bij het sluiten van een kredietovereenkomst goed beslagen ten ijs komt.

Borgtocht: subsidiariteit

Is sprake van een borgtocht, dan is de borg niet gehouden tot nakoming vóórdat de hoofdschuldenaar is tekortgeschoten in de nakoming. Een borg wordt dus pas als tweede aangesproken door de kredietverstrekker: eerst moet duidelijk zijn dat de hoofdschuldenaar niet nakomt. Indien een bestuurder zich als hoofdelijk schuldenaar verbindt voor de nakoming van de kredietovereenkomst, dan betekent dit dat de bestuurder te allen tijde aansprakelijk is voor de nakoming van de gehele schuld. De kredietverstrekker kan voor de nakoming van het verschuldigde kiezen wie hij aanspreekt: de vennootschap of de als hoofdelijk medeschuldenaar verbonden bestuurder.

Daarnaast geldt bij een borgtocht dat deze komt te vervallen zodra de hoofdverbintenis, dus de verbintenis van de vennootschap tegenover de kredietverstrekker, er niet meer is. Scheldt de kredietverstrekker de verplichting van de hoofdschuldenaar kwijt, dan geldt dit ook voor de borg. Ook kan de borg zich beroepen op de verweermiddelen die de hoofdschuldenaar heeft tegenover de schuldeiser, indien deze verweermiddelen betrekking hebben op het bestaan, de inhoud of het tijdstip van de nakoming van de verbintenis. Dit geldt echter niet voor de verweermiddelen die uitsluitend de rechtsvordering van de hoofdschuldenaar betreffen (denk hierbij aan de hoofdschuldenaar waaraan surseance van betaling is verleend door de rechtbank). Daarnaast kan worden overeengekomen dat de borg ‘slechts’ wordt afgegeven voor een bepaald maximumbedrag.  

Regres en subrogatie

Tevens is van belang dat, indien een bestuurder zich als borg verbonden heeft voor de schuld van de vennootschap en hij uit dien hoofde wordt aangesproken, hij zich voor het door hem betaalde kan verhalen op de hoofdschuldenaar (of indien deze geen verhaal biedt, kan subrogeren in de rechten van de schuldeiser (de kredietverstrekker) voor het gedeelte dat hij betaald heeft). Met subrogatie wordt bedoeld dat de bestuurder in de rechten van de kredietverstrekker treedt voor het gedeelte dat hij heeft betaald. Ingeval van hoofdelijk medeschuldenaar is dit anders, aangezien een hoofdelijk schuldenaar zich slechts kan verhalen voor het gedeelte dat hij boven zijn interne bijdrageplicht heeft voldaan. Dit laat zich het beste uitleggen aan de hand van een voorbeeld. Stel, een bestuurder is samen met een andere hoofdelijk schuldenaar een schuld aangegaan van € 150.000 waarbij tussen de bestuurder en de andere hoofdelijk schuldenaar een bijdrageplicht geldt van de helft van de schuld (dus van € 75.000). Omdat de kredietverstrekker hem daartoe sommeert, voldoet de bestuurder de gehele schuld van € 150.000. Hij kan in dat geval slechts verhaal halen op de andere hoofdelijk schuldenaar voor het meerdere dat hij boven zijn bijdrageplicht van € 75.000 heeft voldaan, te weten het bedrag van € 75.000. Een borg heeft echter geen interne bijdrageplicht en kan derhalve alles wat hij voldaan heeft, in het zojuist genoemde voorbeeld dus € 150.000 (proberen te) verhalen.

Borgtochtverweer

Uit het voorgaande volgt dat het in bepaalde gevallen gunstig kan zijn om het standpunt in te nemen dat een bestuurder zich niet hoofdelijk heeft verbonden, maar ‘slechts’ een borgtocht is aangegaan. Dit wordt ook wel het borgtochtverweer genoemd. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een borgtocht of van hoofdelijkheid zijn de bewoordingen in de kredietovereenkomst niet doorslaggevend. Het gaat om de bedoeling van partijen en hetgeen zij redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen. Uit de jurisprudentie volgt dat het bovendien van belang is wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij moet gekeken worden naar wie het initiatief heeft genomen tot het aangaan van de geldlening, wie de betalingen uit hoofde van de geldlening heeft verricht en hoe de kredietverstrekker de positie van de bestuurder heeft mogen duiden, kortgezegd: heeft de bestuurder bedoeld zich hoofdelijk te verbinden of niet? De omstandigheden van het geval bepalen dan ook of sprake is van een borgtocht of van hoofdelijkheid.

Conclusie

Het is bij het aangaan van een kredietovereenkomst dan ook van groot belang te weten waar u voor tekent. Laat u daarbij adviseren door een deskundige. Uit het bovenstaande volgt in ieder geval dat er een aantal belangrijke verschillen is tussen borgtocht en hoofdelijkheid. In sommige gevallen kan het beter zijn een borgtocht af te geven dan als hoofdelijk medeschuldenaar partij te zijn bij de kredietovereenkomst. Een borgtocht kan zoals uit het bovenstaande voorbeeld volgt een betere verhaalspositie opleveren. Stel in het geval van een borgtocht in ieder geval aan de kredietverschaffer voor om de borg af te geven voor een maximumbedrag, niet zijnde de gehele schuld.

Maartje van der Beek is de oorspronkelijke auteur van dit artikel. Maartje is niet langer werkzaam bij Stellicher.