NDA (geheimhoudingsverklaring): wanneer en hoe gebruik jij als ICT-leverancier een NDA?

Daarmee onderschatten zij de waarde van een NDA. In de fase waarin partijen elkaar nog verkennen, hebben zij hun contractuele afspraken vaak nog nauwelijks uitgewerkt, terwijl zij soms al hun meest waardevolle informatie delen. Juist in de ICT-sector bestaat de waarde van een onderneming vaak uit kennis: broncode, architectuur, algoritmen, datasets, knowhow, prijsmodellen en commerciële strategieën. Wie die informatie deelt zonder goede afspraken te maken, loopt onnodige risico’s. Want ok commerciële informatie verdient bescherming. Denk aan prijsopbouw, kortingsstructuren, marges, calculatiemethodieken, SLA's, offerteformats, inkoopvoorwaarden of de manier waarop dienstverlening wordt ingericht. Zeker als potentiële klanten meerdere offertes opvragen of delen met concurrenten, kan dergelijke informatie aanzienlijke commerciële waarde vertegenwoordigen.

Bovendien heeft een NDA niet alleen een juridische functie. Het is ook een belangrijk onderdeel van een professionele commerciële organisatie. Het laat zien dat je zorgvuldig omgaat met vertrouwelijke informatie en helpt om bedrijfsgeheimen daadwerkelijk te beschermen.

​Wat is het verschil tussen een NDA en een geheimhoudingsbeding?

Een veelvoorkomend misverstand is dat een NDA hetzelfde is als de geheimhoudingsbepaling in een ICT-overeenkomst. Dat is niet het geval. Partijen gebruiken een NDA vóórdat zij besluiten met elkaar samen te werken. In deze fase onderzoeken zij of een samenwerking wenselijk is en wisselen zij vaak al gevoelige informatie uit. Zodra zij daadwerkelijk een overeenkomst sluiten, bijvoorbeeld een SaaS-overeenkomst, softwareontwikkelovereenkomst, implementatieovereenkomst of managed services-overeenkomst, regelen zij de vertrouwelijkheid meestal opnieuw in een geheimhoudingsbeding in de ICT-overeenkomst. Dat beding ziet op de informatie die partijen tijdens én na de uitvoering van de overeenkomst met elkaar delen.

In de praktijk vullen beide instrumenten elkaar dus aan. De NDA beschermt de onderhandelingsfase; het geheimhoudingsbeding beschermt de contractuele relatie.

Wanneer is een NDA verstandig?

Een NDA is niet nodig voor ieder oriënterend gesprek. ​Als je uitsluitend algemene informatie uitwisselt, voegt een geheimhoudingsverklaring vaak weinig toe. Dat verandert zodra je informatie deelt die concurrentiegevoelig is of commerciële waarde vertegenwoordigt.

Denk bijvoorbeeld aan demonstraties van software of prototypes, presentaties over de technische architectuur, broncode of delen daarvan, productroadmaps en ontwikkelplannen, offertes en prijsstrategieën of gesprekken met consultants, implementatiepartners of strategische samenwerkingspartners. De praktijk leert dat ondernemers vaak pas aan een NDA denken nadat de belangrijkste informatie al is gedeeld.

Eenzijdig of wederzijds?

Niet iedere NDA hoeft hetzelfde te zijn. Wanneer alleen jouw onderneming vertrouwelijke informatie verstrekt, ligt een eenzijdige NDA voor de hand. Verwachten beide partijen vertrouwelijke informatie met elkaar te delen, dan verdient een wederzijdse NDA meestal de voorkeur. Beide partijen nemen dan dezelfde geheimhoudingsverplichtingen op zich. Juist bij gezamenlijke softwareontwikkeling of strategische samenwerkingen is een wederzijdse NDA vaak de meest logische keuze.

In de praktijk komt het regelmatig voor dat opdrachtgevers een eenzijdige NDA voorstellen, terwijl de leverancier juist veel bedrijfsgevoelige informatie moet delen om een passende offerte of oplossing uit te werken. Denk aan architectuurkeuzes, prijsmodellen, ontwikkelmethodieken of technische documentatie. In zulke gevallen verdient een wederzijdse NDA vaak de voorkeur.

Welke afspraken horen in een goede NDA?

Een goede NDA bestaat uit meer dan de afspraak dat informatie geheim blijft. Hoe duidelijker de afspraken zijn, hoe kleiner de kans op discussie wanneer de onderhandelingen onverhoopt stranden.

​Een goede NDA bevat in ieder geval afspraken over:

​Welke informatie valt onder de geheimhouding?

​Partijen moeten allereerst bepalen welke informatie zij als vertrouwelijk beschouwen. Moet de verstrekkende partij informatie uitdrukkelijk als vertrouwelijk aanmerken, of geldt de geheimhoudingsplicht ook voor informatie waarvan de ontvangende partij redelijkerwijs behoort te begrijpen dat deze vertrouwelijk is? Meestal kiezen partijen voor een ruime omschrijving die alle niet-openbare technische, commerciële, financiële en strategische informatie omvat. Tegelijkertijd is het verstandig uitzonderingen op te nemen voor informatie die al openbaar was, al rechtmatig bij de ontvangende partij bekend was, onafhankelijk is ontwikkeld of rechtmatig van een derde is verkregen.

​Gebruik, beveiliging en toegang

​Maak afhankelijk van de aard van de informatie ook afspraken over de manier waarop de ontvangende partij de vertrouwelijke informatie beveiligt. Denk aan toegangsbeperkingen, versleuteling of opslag binnen een afgeschermde omgeving.

Leg vervolgens vast waarvoor de ontvangende partij de informatie mag gebruiken. In de regel mag zij de informatie uitsluitend gebruiken om de voorgenomen samenwerking te beoordelen. Gebruik voor andere doeleinden is dan niet toegestaan.

​Ook verdient aandacht wie toegang krijgt tot de informatie. Binnen een onderneming zijn vaak meerdere personen betrokken bij de beoordeling van een samenwerking. De NDA bepaalt daarom meestal dat de ontvangende partij vertrouwelijke informatie alleen mag delen met werknemers, bestuurders, adviseurs of andere betrokkenen die deze informatie daadwerkelijk nodig hebben (need-to-know basis) en zelf aan geheimhouding zijn gebonden. Daarbij is het verstandig om te bepalen dat de ontvangende partij verantwoordelijk blijft voor schendingen door deze personen.

​Duur en beëindiging van de NDA

Verder is het verstandig afspraken te maken over de duur van de geheimhoudingsplicht. Partijen kiezen vaak voor een periode van twee tot vijf jaar na het einde van de onderhandelingen of het sluiten van de NDA. Voor bepaalde informatie kan een langere of zelfs onbepaalde duur passend zijn.

Bepaal tot slot wat er met de vertrouwelijke informatie gebeurt als de onderhandelingen eindigen. Spreek af of de ontvangende partij de informatie moet teruggeven of vernietigen en of zij bepaalde back-ups mag bewaren wanneer wettelijke bewaarplichten of de continuïteit van IT-systemen dat vereisen.

Een boetebeding: een extra prikkel om afspraken na te komen

Een geheimhoudingsplicht is zo sterk als de mogelijkheid om haar af te dwingen. Daarom bevatten veel NDA's een boetebeding (artikel 6:91 BW). Daarmee spreken partijen af dat bij schending van de geheimhoudingsplicht direct een vooraf vastgesteld bedrag verschuldigd is.

​De functie en hoogte van de boete

Een boetebeding heeft twee belangrijke functies. Enerzijds vormt het een duidelijke prikkel om de geheimhoudingsafspraken na te leven. Anderzijds voorkomt het een uitgebreide discussie over de omvang van de geleden schade. Juist bij vertrouwelijke informatie is die schade vaak lastig vast te stellen. Wat is bijvoorbeeld de financiële schade als broncode, een algoritme of een commercieel prijsmodel bij een concurrent terechtkomt? Dat laat zich meestal niet eenvoudig bewijzen.

Een boetebeding kan de bewijspositie van de benadeelde partij daarom aanzienlijk versterken. Dat betekent overigens niet dat een boete altijd de beste keuze is. De hoogte van de boete moet wel passen bij de belangen die de NDA beschermt en bij de aard van de samenwerking. De rechter kan een hoge boete matigen als toepassing daarvan tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt (artikel 6:94 BW). Daarbij kijkt de rechter onder meer naar de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder de boete wordt ingeroepen. Partijen kunnen daarnaast kiezen voor een boete per overtreding, per dag dat de overtreding voortduurt of een combinatie daarvan. Welke systematiek passend is, hangt af van de aard van de informatie en het risico dat partijen willen afdekken.

​De boete en andere rechtsmiddelen

Minstens zo belangrijk is de vraag welke rechtsmiddelen de benadeelde partij na een schending nog heeft. De wettelijke hoofdregel is namelijk dat een contractuele boete in de plaats treedt van de wettelijke schadevergoeding (artikel 6:92 BW). Anders gezegd: de boete is in beginsel de enige remedie waarop de benadeelde partij is aangewezen.

​In veel commerciële NDA’s nuanceren partijen die hoofdregel daarom bewust. Zij spreken bijvoorbeeld af dat de boete niet exclusief is en dat de benadeelde partij daarnaast aanvullende schadevergoeding kan vorderen als de werkelijke schade hoger is dan de boete. Ook leggen partijen vaak expliciet vast dat de boete geen afbreuk doet aan het recht om nakoming te vorderen of om in kort geding een verbod te vragen op verder gebruik of verdere openbaarmaking van de vertrouwelijke informatie.

Laat je zulke uitzonderingen achterwege of neem je zelfs op dat de boete de ‘sole remedy’ is, dan kan de benadeelde partij in belangrijke mate op de contractuele boete zijn aangewezen. Dat kan onwenselijk zijn wanneer de vertrouwelijke informatie na een schending nog steeds wordt gebruikt of verder wordt verspreid. Juist daarom verdient de verhouding tussen de boete en de overige rechtsmiddelen bij het opstellen van een NDA expliciete aandacht.

De Wet bescherming bedrijfsgeheimen

Naast contractuele bescherming bestaat ook wettelijke bescherming. De Wet bescherming bedrijfsgeheimen (Wbb) biedt ondernemingen de mogelijkheid om op te treden tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken of openbaar maken van bedrijfsgeheimen.

Daarvoor geldt wel dat sprake moet zijn van informatie die geheim is, commerciële waarde heeft doordat zij geheim is én waarvoor redelijke maatregelen zijn genomen om de geheimhouding te waarborgen. Juist daar speelt een NDA een belangrijke rol. Een goed opgestelde geheimhoudingsverklaring laat zien dat een onderneming haar vertrouwelijke informatie daadwerkelijk beschermt. Dat kan van belang zijn wanneer later een beroep wordt gedaan op de bescherming van de Wbb.

Een NDA is overigens geen voorwaarde om een beroep op de Wbb te kunnen doen, maar vormt in de praktijk wel een belangrijke aanwijzing dat redelijke maatregelen zijn genomen om bedrijfsgeheimen daadwerkelijk geheim te houden.

Denk ook aan toepasselijk recht en de bevoegde rechter

IT-leveranciers werken steeds vaker internationaal. Een potentiële klant, investeerder of samenwerkingspartner is lang niet altijd in Nederland gevestigd. Controleer daarom altijd welk recht op de NDA van toepassing is en welke rechter bevoegd is als er een geschil ontstaat. Denk zelf ook vooraf goed na met welke rechtsstelsels je wel of niet bereid bent in te stemmen en eveneens met welke jurisdicties. Over het algemeen is het bovendien verstandig om beiden op elkaar aan te laten sluiten. Het kan vervelend en duur uitpakken als de Nederlandse rechter naar Engels recht zou moeten oordelen.

Een NDA waarop Nederlands recht van toepassing is, kan wezenlijk anders uitpakken dan een overeenkomst waarop bijvoorbeeld Engels of Amerikaans recht van toepassing is.

In plaats van de rechter, kunnen partijen ook kiezen voor arbitrage of mediation. Welke keuze het beste past, hangt af van de aard van de samenwerking en de betrokken partijen.

Zorg voor een intern NDA-beleid

Veel commerciële medewerkers ontvangen of versturen vrijwel dagelijks NDA’s. Wanneer niet duidelijk is wanneer een NDA verplicht is of welke bepalingen acceptabel zijn, ontstaan gemakkelijk onnodige risico’s of vertragingen. Daarom is het verstandig om binnen de onderneming een duidelijk NDA-beleid op te stellen en om te werken met een eigen model-NDA. ​Leg in het beleid bijvoorbeeld vast wanneer een NDA verplicht is, wie deze mag ondertekenen, welke afwijkingen van het standaardmodel de organisatie accepteert en welke bepalingen de juridische afdeling eerst moet beoordelen. Een intern beleid, gecombineerd met een eigen model-NDA, zorgt voor consistente afspraken en voorkomt dat partijen bij iedere nieuwe onderhandeling opnieuw dezelfde juridische discussie voeren.

Minstens zo belangrijk is dat sales- en businessdevelopmentmedewerkers weten welke uitgangspunten de onderneming hanteert. Een korte training kan al veel verschil maken. In de praktijk zien wij bovendien steeds vaker dat ondernemingen werken met een intern stappenplan of een beoordelingsmatrix. Daarmee kunnen commerciële medewerkers veel NDA’s zelfstandig beoordelen aan de hand van vooraf vastgestelde normen. Alleen als een wederpartij wezenlijk afwijkt van het standaardbeleid, wordt de overeenkomst aan de juridische afdeling voorgelegd. Zo blijft het commerciële proces snel, zonder dat de juridische kwaliteit uit het oog wordt verloren.

Blijft de NDA gelden nadat de overeenkomst is gesloten?

Dat hangt af van de afspraken die partijen maken. Soms bepaalt de overeenkomst dat de NDA volledig vervalt zodra de samenwerking begint. In andere gevallen blijft de NDA naast de overeenkomst bestaan, bijvoorbeeld voor informatie die tijdens de onderhandelingsfase is gedeeld. Met regelmaat wordt een nieuwe geheimhoudingsbepaling vastgelegd in de ICT-overeenkomst en komt de NDA te vervallen, maar dit is niet altijd het geval. Controleer daarom altijd hoe beide documenten zich tot elkaar verhouden. Voorkom tegenstrijdigheden in definities, looptijden, toepasselijk recht en bevoegde rechter.

tot slot

Een goed opgestelde NDA beschermt niet alleen vertrouwelijke informatie, maar voorkomt ook discussie wanneer onderhandelingen niet tot een overeenkomst leiden. Door vooraf na te denken over de inhoud van de NDA én over de manier waarop jouw organisatie ermee werkt, verklein je juridische risico's en houd je het commerciële proces efficiënt.

Twijfel je of jouw standaard-NDA of ICT-overeenkomsten nog aansluiten bij de manier waarop jouw onderneming werkt? Of wil je een praktisch NDA-beleid ontwikkelen voor jouw organisatie? Wij adviseren je daar graag over.