Wat me als eerste opvalt, is dat interim managers vrije vogels zijn. Voor opdrachtgevers zijn jullie interessant omdat ze niet langdurig aan je vastzitten. Maar dat maakt niet dat ‘interimmen’ zonder risico is. Ook jullie nemen namelijk beslissingen die voor je opdrachtgever, of juist iemand anders, verkeerd kunnen uitpakken.

Ga je als interim manager bijvoorbeeld aan de slag bij een bedrijf in financiële moeilijkheden, bedenk dan goed dat je evenzeer aansprakelijk kan zijn als een (statutair) bestuurder. Met als mogelijk gevolg dat je – als je opdrachtgever later (alsnog) failliet gaat – (hoofdelijk) aansprakelijk kan worden gesteld voor de betaling van het tekort in het faillissement van je voormalige – nu failliete – opdrachtgever.

Maar ook als je opdrachtgever niet failliet gaat, kan je als interimmer met succes aansprakelijk gesteld worden. Wat te denken van de volgende twee praktijkvoorbeelden:

• Een interim-projectmanager moest voor zijn opdrachtgever een fabriek aankopen en deze volledig ingericht en gebruiksklaar opleveren. Naar de opdrachtgever later blijkt, is door grove nalatigheid van de interim-projectmanager een groot aantal problemen ontstaan met behoorlijk wat schade als gevolg. De projectmanager wordt hiervoor aansprakelijk gesteld en de opdrachtgever huurt een andere projectmanager in om het project alsnog goed af te ronden. Voor de extra kosten van € 50.000 wordt de nalatige interim-projectmanager aansprakelijk gehouden.

• Een interim manager moest – in hoedanigheid van bestuurder – orde op zaken stellen bij een transportbedrijf. Binnen vier maanden nadat hij was begonnen, komt het transportbedrijf in ernstige betalingsproblemen. Een recent ingehuurde freelance chauffeur, werd daardoor niet betaald. Deze stelde de interim bestuurder persoonlijk aansprakelijk: hij zou namelijk wetenschap hebben gehad van de slechte financiële situatie van het bedrijf en had desondanks niet voorkomen dat de facturen van de freelance chauffeur niet betaald werden.

Wat mag je als interimmer nog wel en wat niet?

Ongemerkt kan je als interim manager dus tegen aansprakelijkheden aanlopen zonder dat je daarvan (voldoende) op de hoogte bent; en dan met name als je als interimmer bij bedrijven met financiële problemen aan de slag gaat. Wat mag dan nog wel en wat niet? Is het belang van de opdrachtgever wel voldoende in de gaten gehouden? Is deze misschien aansprakelijk als gevolg van jouw (niet) handelen? En zo ja, ben je dan als interimmer zelf ook aansprakelijk te houden?

Welke rol vervul je als interimmer?

Om te kunnen bepalen of je als interim manager wel of niet met succes aansprakelijk te stellen bent, moet eerst bepaald worden wat je rol als interimmer is geweest. Want in (bestuurders)aansprakelijkheidsland is het doorgaans ofwel de (statutaire) bestuurder die (met succes) persoonlijk aansprakelijk (kan) worden gehouden, ofwel de ‘feitelijk beleidsbepaler’.

Van het eerste is sprake als je op basis van de statuten van je opdrachtgever als bestuurder bent benoemd en ook als zodanig bent ingeschreven. Van het laatste is sprake als iemand “het beleid heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder”.

Ben je als interim manager dus geen (statutair) bestuurder geweest, dan zal je doorgaans alleen nog aansprakelijk kunnen zijn als je als feitelijk beleidsbepaler aan te merken bent. Je zult je dan feitelijk hebben moeten gedragen als een bestuurder. Om te kunnen bepalen of hiervan sprake is, zal goed naar de feiten en omstandigheden van het geval moeten worden gekeken, bijvoorbeeld de volgende:

• heb je bijvoorbeeld (overheersende en/of overwegende) invloed gehad op de koers en/of het beleid van de gehele onderneming van je opdrachtgever (en dus niet bijvoorbeeld op slechts een van haar (onder)afdelingen)?
• ben je actief betrokken geweest bij het besturen van je opdrachtgever?
• zien anderen jou als een van ‘de beslissers’?
• heb je als interim manager het bestuur overruled?
• heb je namens je opdrachtgever aan ‘derden’ opdrachten verstrekt?
• heb je namens je opdrachtgever contacten onderhouden met zakenrelaties?

De antwoorden op deze vragen zullen grotendeels bepalen of je als feitelijk beleidsbepaler aan te merken bent.

Je opdrachtgever is failliet verklaard

Om jou als interimmer met succes als ‘feitelijk beleidsbepaler’ aansprakelijk te kunnen stellen, moet aan twee voorwaarden voldaan zijn:

• je opdrachtgever moet failliet zijn verklaard;
• de curator van je failliete opdrachtgever moet je op deze grond – het zijn van feitelijk beleidsbepaler – aansprakelijk hebben gesteld. Ieder ander die dat ook doet, heeft geen enkele kans van slagen. Het criterium van ‘feitelijk beleidsbepaler’ is namelijk exclusief voor de curator in het leven geroepen.

Maar reken je niet direct (te) rijk. Ook andere partijen dan de curator kunnen jou als interim manager in een faillissementssituatie met succes aansprakelijk stellen. Wel moet je dan als statutair bestuurder van je failliete opdrachtgever bestempeld kunnen worden.

TUSSENCONCLUSIE

Is je opdrachtgever failliet gegaan dan kan je als interim manager als 1) feitelijk beleidsbepaler aansprakelijk worden gehouden en als 2) statutair bestuurder. Is je opdrachtgever niet failliet gegaan, dan blijft alleen grondslag 2) nog over, namelijk die als statutair bestuurder.

Schematisch weergegeven:

Interimmer en bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement

Zoals ik hiervoor heb aangegeven, kunnen zowel de curator als anderen jou als interim manager in de rol van bestuurder aansprakelijk stellen als je opdrachtgever failliet is verklaard. Doet de curator dat, dan heeft hij daarvoor zelfs meerdere mogelijkheden.

Wettelijke vermoedens van aansprakelijkheid

De eerste is die van de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling: de curator moet dan bewijzen dat jij als interim manager/bestuurder je taak kennelijk onbehoorlijk hebt vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Een curator kan dat op basis van de wet heel eenvoudig doen, namelijk door aan te tonen dat:

• ofwel niet op elk gewenst moment de rechten en verplichtingen van het failliete bedrijf (met enige moeite) uit de administratie zijn af te leiden;
• ofwel onder jouw bewind als interim manager een jaarrekening te laat wordt gedeponeerd. Dit is het geval als deze niet binnen dertien maanden na het verstrijken van het bewuste boekjaar bij de Kamer van Koophandel is gedeponeerd. Over dat laatste zijn de geleerden het sinds de invoering van de flex bv overigens niet meer met elkaar eens, waarop ik in een volgend blog nader in ga.

Slaagt de curator er in om te bewijzen dat er sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling, dan staat die kennelijke onbehoorlijke taakvervulling onweerlegbaar vast en wordt (wettelijk gezien) vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Jij als interimmer zal dan aan moeten tonen dat dit niet het geval is en dat het faillissement dus aan andere oorzaken te wijten is.

Je handelt niet als redelijk denkend bestuurder

Naast de hiervoor genoemde mogelijkheid om als interim manager bij een faillissement als bestuurder van je opdrachtgever aansprakelijk te worden gesteld, kan dat ook als sprake is van stelselmatig onverantwoordelijk, onbezonnen of roekeloos handelen, in de wetenschap dat de schuldeisers van je opdrachtgever daarvan de dupe kunnen (zijn) (ge)worden.

Anders gezegd: van kennelijk onbehoorlijk bestuur is ook sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden hetzelfde zou hebben gehandeld.

Grondslagen voor aansprakelijkheid buiten faillissement

Ook als je opdrachtgever niet failliet gaat, kan je als interim manager (als bestuurder) aansprakelijk worden gehouden. Bijvoorbeeld als:

• jou persoonlijk – op basis van je handelen of juist omgekeerd: je nalaten – een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Bijvoorbeeld als je bewerkstelligd of toegelaten hebt dat je opdrachtgever wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt;

• er op jouw verzoek dan wel met jouw instemming nog verrekeningen plaatsvinden die te kwader trouw (kunnen) zijn verricht en waardoor de bewuste schuldeiser in een betere positie wordt gebracht dan zonder de bewuste verrekening het geval zou zijn geweest. Dit zal vooral in concernverband en in concernfinancieringssituaties een grote rol kunnen spelen (en helemaal als een van de bij de verrekening betrokken partijen failliet gaat);

• je namens je opdrachtgever een overeenkomst sluit terwijl je weet of behoort te weten dat je opdrachtgever de uit die overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet kan nakomen en ook geen verhaal zal bieden voor de schade die daaruit voortvloeit;

• je – al dan niet verplicht – een rechtshandeling hebt verricht (bijvoorbeeld zekerheid hebt verstrekt aan een financier of schuldeiser) waardoor schuldeisers zijn benadeeld (anders gezegd: als je paulianeus hebt gehandeld);

• je selectief wanbetaalt, waarvan sprake kan zijn als bijvoorbeeld alle schuldeisers behalve eentje betaald worden;

Ingrijpen of niet?

Het is dus van groot belang dat je voor jezelf nagaat of je als interim manager wel “in control” bent? Kan je actief ingrijpen en actief sturen op oplossingen? Is het antwoord ja maar doe je het niet c.q. heb je het niet gedaan, dan kan het dus mis voor je gaan.

Interimmers zijn strafrechtelijk ook aan te pakken

Ook moet je niet vergeten dat veel varianten van bestuurdersaansprakelijkheden, met name in faillissementssituaties, strafrechtelijke evenknieën kennen. Dit wil zeggen dat je dus niet alleen door een civiele rechter veroordeeld kunt worden maar ook door de strafrechter, waarbij deze zelfs behoorlijke celstraffen kan opleggen.

Kortom: wees je als interimmer bewust van de verkeersregels die gelden bij bedrijven in financiële moeilijkheden!

• zorg voor een goede (bestuurders)aansprakelijkheidsverzekering;
• vraag van je opdrachtgever een vrijwaring voor (bestuurders)aansprakelijkheidsclaims en
• vergeet vooral niet om tijdig juridisch advies in te winnen als je als interim manager beslissingen wil gaan nemen over
  • het wel/niet betalen van crediteuren
  • het wel/niet aangaan van nieuwe overeenkomsten c.q. het bestendigen van al bestaande etc.

      terwijl je opdrachtgever in de financiële problemen komt of misschien zelfs al zit.

De advocaten van Stellicher staan je in dat geval graag bij met hun adviezen!

Bavo König is de oorspronkelijke auteur van dit artikel. Bavo is niet meer werkzaam bij Stellicher.