Aanbestedingscontract: 15 juridische aandachtspunten

​Toch wordt de conceptovereenkomst vaak pas laat of vluchtig gelezen. Terwijl dit document de basis vormt van de samenwerking. Neem daarom de tijd om het hele contract zorgvuldig door te nemen. Let niet alleen op prijs en looptijd, maar juist op bepalingen over aansprakelijkheid, boetes, opzegging en wijziging. Die bepalen in grote mate jouw (financiële) risico en verdienen net zoveel aandacht als je aanbieding zelf.

Een goede inschrijving begint dus niet bij de prijs, maar bij het begrijpen van je juridische positie. In deze blog geef ik je 15 praktische tips waar je op moet letten bij het beoordelen van een aanbestedingscontract. Ook vertel ik je welke vragen je kunt stellen in de vragenrondes.

​Een aanbestedingscontract beoordelen: waar moet je op letten?

1. Let op resultaatsverplichtingen versus inspanningsverplichtingen en garanties

​In veel contracten staat dat je een bepaald ‘resultaat’ moet leveren. Dat lijkt logisch, maar juridisch maakt het veel uit of je te maken hebt met een resultaatsverplichting of een inspanningsverplichting. Bij een resultaatsverplichting ben je aansprakelijk als het resultaat niet wordt gehaald, ongeacht je inzet. Bij een inspanningsverplichting moet je vooral aantonen dat je voldoende hebt gedaan, niet dat het gewenste eindresultaat is bereikt.

Let ook op garanties. Die kunnen ertoe leiden dat je zelfs aansprakelijk bent als het probleem buiten jouw invloed ligt. Bijvoorbeeld bij garantie op prestaties of beschikbaarheid van software. Vraag jezelf dus af: wat staat er precies? Wat mag er van jou verwacht worden? En waar geef je garanties op?

2. Controleer of er algemene voorwaarden van toepassing zijn

Soms zijn er naast de conceptovereenkomst ook aanvullende voorwaarden van toepassing, zoals de ARBIT, UAV, GIBIT of andere algemene voorwaarden. Deze voorwaarden kunnen bepalingen bevatten die jouw positie aanzienlijk verzwakken of tot extra verplichtingen leiden. Kijk ook goed naar de rangorde tussen de verschillende documenten. Bij tegenstrijdigheid tussen bijvoorbeeld de overeenkomst en de algemene voorwaarden bepaalt de rangorde welk document voorrang heeft. Dat kan cruciaal zijn. Vraag als dit niet duidelijk is aan de aanbestedende dienst: welke algemene voorwaarden gelden en wat is de rangorde bij tegenstrijdigheden?

​Wil je liever je eigen voorwaarden hanteren, bijvoorbeeld leverings- of branchevoorwaarden? Let op: dat mag meestal niet zonder risico op uitsluiting van de aanbesteding. Toch is het verstandig om jouw voorwaarden ernaast te leggen. Zo zie je welke risico’s je aanvaardt als jouw eigen voorwaarden buiten spel staan. Meer risico zou zich ook moeten vertalen in een hogere prijs: als jij extra risico draagt, dan is het verstandig om dat financieel mee te nemen in je aanbieding.

Tip: check of er ruimte is voor uitzonderingen en vertaal extra risico’s waar mogelijk in je prijs.

3. Wees alert op eenzijdige wijzigingsbedingen

Het komt regelmatig voor dat de aanbestedende dienst zich het recht voorbehoudt om de overeenkomst eenzijdig te wijzigen. Denk aan wijzigingen in de scope, planning of zelfs in de tarieven. Eenzijdige wijzigingen kunnen jouw begroting of planning onder druk zetten. Voorkom discussie achteraf en vraag de aanbestedende dienst om deze bepaling te schrappen of te verduidelijken of in te perken.

4. Let op hoge of open boetebepalingen in het aanbestedingscontract

Boetes bij tekortkomingen zijn gebruikelijk, maar moeten wel redelijk en proportioneel zijn. Een boete van €25.000 voor een dag vertraging kan buitenproportioneel zijn, zeker bij kleinere opdrachten. Een boete van € 50.000 op het schenden van de geheimhouding wordt ook regelmatig in contracten opgenomen, maar kan ook hoog zijn als de opdrachtwaarde laag is. Nu hoeft een boete op zichzelf niet erg te zijn, maar kijk ook of de boetebepalingen wederkerig zijn: geldt er bijvoorbeeld óók een boete voor de aanbestedende dienst als die zijn verplichtingen niet nakomt? Of kun je beargumenteren dat de boetebepaling helemaal geschrapt moet worden? Let ook op of de boete cumulatief is met een schadevergoeding. Wees niet bang om vragen over de boetebepalingen te stellen.

5. Controleer hoe de aansprakelijkheid is geregeld

Is er een maximumbedrag voor aansprakelijkheid opgenomen? Of ben je onbeperkt aansprakelijk voor alle directe en indirecte schade? Dat laatste kan grote financiële gevolgen hebben, zeker bij overheidsopdrachten met een publiek belang. Let ook op bepalingen over vrijwaring: die verplichten jou vaak om derden volledig schadeloos te stellen, soms zelfs zonder beperking. Zorg dat uit de aansprakelijkheidsbepaling blijkt dat deze limiet ook geldt voor eventuele vrijwaringsverplichtingen. Je kunt bijvoorbeeld de aanbestedende dienst vragen om de aansprakelijkheid te beperken tot eenmaal of tweemaal de opdrachtwaarde en om de aansprakelijkheid voor indirecte schade zoals gederfde winst, claims van derden enzovoorts uit te sluiten.

Mogelijke vragen: bent u bereid om de aansprakelijkheid te maximeren op eenmaal de opdrachtwaarde? Bent u bereid om de aansprakelijkheid voor indirecte schade, waaronder gevolgschade uit te sluiten? Geldt deze aansprakelijkheidsbeperking ook voor vrijwaringen?

6. Let op fatale termijnen in het contract

Staat er in het contract dat termijnen ‘fatale’ termijnen zijn? Dan ben je bij overschrijding direct in verzuim, zonder dat de opdrachtgever je eerst in gebreke hoeft te stellen. Eén dag vertraging kan dan al leiden tot schadevergoedingen of zelfs ontbinding van de overeenkomst.

Kijk kritisch naar de planning in het contract. Is die haalbaar? En hoe strak liggen de termijnen vast? Als er sprake is van fatale termijnen, vraag dan om een ruimere termijn of om te schrappen dat ze als fataal gelden.

7. Kijk kritisch naar opzegmogelijkheden

Bevat het aanbestedingscontract een eenzijdige opzegmogelijkheid voor de aanbestedende dienst, zonder opzegtermijn of vergoeding? Dat brengt een groot risico met zich mee, vooral als je vooraf moet investeren in mensen of middelen. Let er daarnaast op dat jij als opdrachtnemer vaak géén eenzijdige opzeggingsbevoegdheid hebt. Als je tekent voor een meerjarige opdracht, moet je bereid zijn om die verplichtingen ook op de lange termijn na te komen. Tegelijkertijd wil je niet verplicht worden door te werken als de aanbestedende dienst zelf in gebreke blijft. Zorg er dus voor dat je in ieder geval wél mag opzeggen bij ernstige tekortkomingen aan de zijde van de opdrachtgever, zoals maandenlange betalingsachterstanden.

Beoordeel dus hoe en wanneer de opdrachtgever mag opzeggen en in hoeverre jouw investeringen dan worden vergoed. Kijk daarnaast ook of, en zo ja onder welke omstandigheden jij als opdrachtnemer de overeenkomst mag beëindigen.

8. Let op je rechten bij intellectueel eigendom (IE)

Lever je software, ontwerpen, adviezen of andere creatieve prestaties? Kijk dan goed of de rechten automatisch overgaan op de opdrachtgever, of dat je deze (gedeeltelijk) behoudt. Een volledige overdracht is lang niet altijd nodig. In veel gevallen kun je de rechten zelf behouden en de aanbestedende dienst een onbeperkte en eeuwigdurende gebruikslicentie geven. Zo behoud jij de mogelijkheid tot hergebruik en heeft de opdrachtgever volledige toegang tot het resultaat. Een praktische oplossing voor beide partijen. Ga dus na wie eigenaar van de IE-rechten blijft en wat dit betekent voor de andere partij in verband met het gebruik van deze rechten.

Vraag indien aan de orde: bent u bereid om in plaats van overdracht van de IE-rechten te volstaan met een ruime licentieovereenkomst?

9. Controleer de geschillenregeling

Worden geschillen afgehandeld via de civiele rechter, of via arbitrage? Arbitrage kan duurder en lastiger zijn, zeker voor kleinere ondernemers. Ook de locatie van de procedure kan van belang zijn. Wat wenselijk is, hangt sterk af van de omstandigheden van het geval. Let in ieder geval goed op of zowel de bevoegde rechter als het toepasselijke recht correct op elkaar zijn afgestemd. Je wilt bijvoorbeeld niet volgens Nederlands recht moeten procederen in het buitenland. Arbitrage kan in sommige situaties handig zijn (bijvoorbeeld vanwege snelheid of expertise van arbiters), maar dat is zeker niet voor iedereen het geval. Laat je hierover goed adviseren voordat je instemt.

10. Gebruik de nota van inlichtingen strategisch

De nota van inlichtingen is het enige moment waarop je bij aanbestedingen juridisch-inhoudelijke vragen kunt stellen en formeel invloed kunt uitoefenen op de voorwaarden. Gebruik dit moment goed. Wees niet bang om vragen te stellen: dit is juist het moment om onduidelijkheden op te lossen of onredelijke bepalingen ter discussie te stellen. Na gunning is het in principe niet meer mogelijk om het aanbestedingscontract aan te passen. Alleen bij private aanbestedingen kan hier soms nog ruimte voor zijn.

Tip: formuleer je vragen helder, feitelijk en met oog voor het gezamenlijke belang van een uitvoerbare overeenkomst.

11. Let op bepalingen over opschorting

Mag de opdrachtgever betalingen opschorten bij een vermoede tekortkoming aan jouw kant? Dan kan je cashflow in gevaar komen, ook als later blijkt dat je wél aan je verplichtingen voldeed. Zorg ervoor dat de opdrachtgever in zo’n geval verplicht is om zijn standpunt juridisch te onderbouwen. Je wilt voorkomen dat je niet betaald wordt omdat de opdrachtgever zelf in conflict is met een derde partij, bijvoorbeeld zijn eigen opdrachtgever. Een opschorting moet niet vrijblijvend zijn, er moet actie en motivering tegenover staan.

Vraag jezelf af: mag de opdrachtgever betalingen zonder voorafgaand overleg of toetsing opschorten? Moet hij onderbouwen waarom? En mag hij dat ook omdat hij zelf nog geen betaling heeft ontvangen van derden?

12. Check of verrekening is toegestaan

Sommige opdrachtgevers nemen in het aanbestedingscontract op dat zij vorderingen mogen verrekenen met andere opdrachten of projecten, ook als deze niets met elkaar te maken hebben. Als het niet mogelijk is om verrekening volledig uit te sluiten, zorg dan in ieder geval dat alleen opeisbare en onderbouwde bedragen in aanmerking komen voor verrekening. Je wilt niet dat de opdrachtgever zelfstandig bedragen inhoudt zonder duidelijkheid of juridische basis.

13. Check de regels over onderaanneming

Werk je met onderaannemers? Kijk dan of het aanbestedingscontract regels stelt aan hun inzet. Vaak is onderaanneming verboden, of alleen toegestaan na voorafgaande schriftelijke toestemming van de opdrachtgever. Daarnaast staat in veel overeenkomsten dat jij volledig verantwoordelijk en aansprakelijk bent voor alles wat je onderaannemer doet of nalaat. Dat hoeft geen probleem te zijn, zolang je ook zelf duidelijke afspraken maakt met je onderaannemer. Let er dus op dat je je eigen contracten met onderaannemers goed formuleert en, waar mogelijk, back-to-back laat aansluiten op jouw verplichtingen richting de aanbestedende dienst.

14. Let op (te) zware informatieverplichtingen

Sommige aanbestedingscontracten verplichten je om regelmatig rapportages, voortgangsverslagen of evaluaties aan te leveren. Dat kan administratief belastend zijn, vooral bij kleinere opdrachten. Het moet niet zo zijn dat je meer tijd kwijt bent aan informatieverplichtingen dan wat de opdracht jou oplevert. Kijk daarom kritisch: kun je deze informatie eenvoudig aanleveren, is dit redelijk, en wil je deze informatie überhaupt wel delen? Soms gaat het om concurrentiegevoelige of interne informatie die je liever niet prijsgeeft. Ga dus vooraf na welke rapportages je moet aanleveren en in welke frequentie. Is dat maandelijks, per kwartaal of alleen bij oplevering?

15. Kijk kritisch naar (beperkte) indexering

Is er sprake van een meerjarige opdracht? Dan is het belangrijk dat jouw vergoeding meegroeit met inflatie of stijgende kosten. Toch ontbreekt in veel aanbestedingscontracten een duidelijke indexeringsregeling. Kijk ook goed of de voorgestelde indexering wel passend is bij de aard van de opdracht. Vaak wordt een koppeling gemaakt met een consumentenprijsindex (CPI), maar er zijn meerdere varianten. Past deze index wel bij jullie branche en kostenstructuur? Ga daarom na of het tarief jaarlijks wordt aangepast en zo ja, op basis van welke index.

​Hulp bij het beoordelen van een aanbestedingscontract

Bij een aanbesteding zijn juridische voorwaarden minstens zo belangrijk als de prijs of de technische aspecten. Door deze vooraf goed te analyseren en door de juiste vragen te stellen, vergroot je de kansen op een succesvolle en winstgevende opdracht en beperk je je risico’s.

Deze blog geeft een overzicht van veelvoorkomende aandachtspunten, maar is niet uitputtend. In specifieke gevallen kunnen andere juridische onderwerpen minstens zo belangrijk zijn.

Heb je twijfels over een bepaling? Laat ons dan tijdig meekijken. Niet pas na gunning, want dan is onderhandelen vaak niet meer mogelijk. Wij helpen je graag bij het juridisch beoordelen van het aanbestedingscontract en de aanbestedingsstukken, zodat je met vertrouwen kunt inschrijven. Door het aanbestedingscontract vooraf zorgvuldig te beoordelen, voorkom je discussies achteraf. Beter vooraf helderheid dan achteraf schade en discussie.

​Wil je een aanbesteding goed en juridisch veilig inschrijven? We denken graag met je mee.