Agentuur of distributie? De naam van de overeenkomst zegt lang niet alles

Toch is dat minder vanzelfsprekend dan het lijkt. De naam die partijen aan hun overeenkomst geven, bepaalt namelijk niet welke wettelijke regels van toepassing zijn. Als later een geschil ontstaat, kijkt een rechter niet alleen naar het opschrift van de overeenkomst, maar vooral naar de inhoud van de gemaakte afspraken en de manier waarop partijen daar in de praktijk uitvoering aan hebben gegeven. Een overeenkomst die partijen als distributie hebben aangeduid, kan daardoor toch als agentuurovereenkomst worden aangemerkt. Andersom kan ook.

Dat onderscheid is allesbehalve theoretisch. Juist wanneer de samenwerking eindigt, kan de kwalificatie van de overeenkomst grote financiële gevolgen hebben. Denk aan de wettelijke bescherming van de handelsagent, de klantenvergoeding en de regels rondom opzegging. Voor distributie kent de wet geen vergelijkbaar wettelijk regime.

In deze blog bespreek ik de belangrijkste verschillen tussen agentuur en distributie, leg ik uit waarom de kwalificatie van een overeenkomst niet altijd eenvoudig is en laat ik zien waarom het verstandig is daar al vóór het sluiten van de overeenkomst goed over na te denken.

Hetzelfde commerciële doel, een andere juridische positie

Agentuur en distributie hebben veel gemeen. In beide gevallen maakt een leverancier gebruik van een zelfstandige tussenpersoon om zijn producten of diensten op de markt te brengen. Voor de klant is het verschil vaak nauwelijks zichtbaar. Juridisch ligt dat anders.

Agentuurovereenkomst

Bij een agentuurovereenkomst bemiddelt de handelsagent bij het tot stand brengen van overeenkomsten tussen de principaal en diens afnemers. Soms is de agent zelfs bevoegd om die overeenkomsten namens de principaal te sluiten. De agent wordt geen eigenaar van de producten en ontvangt doorgaans een provisie voor de overeenkomsten die dankzij zijn bemiddeling tot stand komen. Omdat de handelsagent vaak jarenlang investeert in het opbouwen van een klantenkring waarvan uiteindelijk vooral de principaal profiteert, kent de wet een afzonderlijke regeling voor de agentuurovereenkomst in afdeling 7.7.4 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (artikelen 7:428 tot en met 7:445 BW). Een belangrijk deel van deze bepalingen is van dwingend recht. Dat betekent dat partijen daarvan niet of slechts beperkt mogen afwijken. Afspraken die de handelsagent minder bescherming bieden dan de wet voorschrijft, kunnen daarom ongeldig zijn. Deze regeling bevat onder meer bepalingen over provisie, opzegging, concurrentiebedingen en de klantenvergoeding.

Hierover lees je meer in de volgende blogs:

• ​Agentuurovereenkomst beëindigen: waar moet je op letten?
• ​Wanneer heeft een handelsagent recht op provisie?

Distributieovereenkomst

Bij distributie is de positie wezenlijk anders. De distributeur koopt producten van de leverancier en verkoopt deze vervolgens in eigen naam en voor eigen rekening door aan zijn klanten. Hij verdient aan de marge tussen de inkoop- en verkoopprijs, bepaalt in belangrijke mate zelf hoe hij zijn onderneming voert en draagt het ondernemersrisico. Anders dan de handelsagent vertegenwoordigt hij de leverancier niet, maar treedt hij zelf op als verkoper. Anders dan voor agentuur kent de wet geen afzonderlijke regeling voor distributieovereenkomsten. De rechten en verplichtingen van partijen worden daarom in belangrijke mate bepaald door de afspraken die zij zelf maken en de redelijkheid en billijkheid.

Op papier lijkt het onderscheid daarmee helder. De praktijk is echter vaak minder zwart-wit.

Agentuur of distributie: de praktijk kent veel grijstinten

​In de praktijk laten commerciële samenwerkingen zich niet altijd eenvoudig in een van beide categorieën plaatsen. Partijen combineren afspraken over bijvoorbeeld exclusiviteit, verkoopdoelstellingen en de verdeling van commerciële risico's. Daardoor kan een samenwerking kenmerken van zowel agentuur als distributie vertonen.

​Denk aan een tussenpersoon die volgens de overeenkomst distributeur is, maar nauwelijks voorraad- of debiteurenrisico draagt, orders rechtstreeks doorstuurt naar de leverancier en voor zijn werkzaamheden een percentage van de gerealiseerde omzet ontvangt. Andersom kan een partij als handelsagent worden aangeduid, terwijl hij producten zelf inkoopt, aan zijn klanten factureert en het risico draagt dat deze klanten niet betalen. In zulke situaties kan discussie ontstaan over de vraag of het gekozen contract wel aansluit bij de werkelijke samenwerking.

​In de praktijk komen ook samenwerkingen voor waarin kenmerken van agentuur en distributie naast elkaar bestaan. Een partij kan bijvoorbeeld bepaalde producten zelf inkopen en doorverkopen, maar voor andere producten uitsluitend bemiddelen. Dan moet per onderdeel van de samenwerking worden beoordeeld welke regels gelden. Eén etiket voor de volledige relatie kan dan te eenvoudig zijn.

Niet het etiket, maar de inhoud én de praktijk bepalen de kwalificatie

Een veelgehoord misverstand is dat partijen zelf kunnen bepalen welke overeenkomst zij sluiten, door daar een bepaald opschrift boven te zetten. Zo eenvoudig is het niet.

​Bij de juridische beoordeling maakt de rechter onderscheid tussen de uitleg van de overeenkomst en de kwalificatie daarvan. Eerst stelt hij vast welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Daarbij kijkt een rechter niet alleen naar de tekst van het contract, maar ook naar de omstandigheden van het geval en de manier waarop partijen in de praktijk samenwerken. Vervolgens stelt hij vast welke regels bij die afspraken horen. Partijen kunnen die kwalificatie dus niet uitsluitend door hun woordkeuze bepalen.

Bij agentuur is artikel 7:428 BW het uitgangspunt. Voldoet de samenwerking aan de wettelijke kenmerken van een agentuurovereenkomst? Dan is de wettelijke agentuurregeling van toepassing. Ook als partijen boven hun contract ‘distributieovereenkomst’ hebben gezet.

Voor ondernemers is dat een belangrijk aandachtspunt. Een contracttitel biedt geen garantie dat ook daadwerkelijk het gewenste juridische regime van toepassing is.

Waar kijkt een rechter naar?

Er bestaat geen eenvoudige checklist waarmee iedere samenwerking direct kan worden gekwalificeerd. Uiteindelijk gaat het steeds om de samenhang van alle afspraken en de wijze waarop partijen daaraan uitvoering geven. Toch spelen enkele vragen regelmatig een belangrijke rol:

• ​Handelt de tussenpersoon in eigen naam of voor de principaal?
• Wie sluit uiteindelijk de overeenkomst met de klant en wie factureert aan die klant?
• Koopt de tussenpersoon de producten zelf in en wordt hij daarvan eigenaar?
• Loopt hij het risico als producten niet worden verkocht of een klant niet betaalt?
• En ontvangt hij voor zijn werkzaamheden provisie of verdient hij aan de marge tussen inkoop en verkoop?

Geen van deze factoren is op zichzelf beslissend. Het totaalbeeld bepaalt of sprake is van agentuur of distributie. Dat verklaart ook waarom kwalificatiegeschillen vaak lastig voorspelbaar zijn. Twee overeenkomsten kunnen op het eerste gezicht sterk op elkaar lijken, terwijl kleine verschillen in de feitelijke uitvoering uiteindelijk tot een andere juridische uitkomst leiden.

Waarom de kwalificatie als agentuur of distributie vooral bij beëindiging belangrijk wordt

Tijdens een succesvolle samenwerking staan partijen meestal niet stil bij de vraag of zij nu precies een agentuur- of distributieovereenkomst hebben gesloten. De gevolgen van de kwalificatie worden vaak pas echt zichtbaar wanneer de samenwerking eindigt.

De handelsagent kan onder omstandigheden aanspraak maken op een klantenvergoeding wanneer de principaal na het einde van de overeenkomst nog steeds profiteert van de door de agent opgebouwde klantenkring. Daarnaast kent de wet regels over onder meer provisie, opzegging en concurrentiebedingen, waarvan niet steeds ten nadele van de handelsagent kan worden afgeweken.

​Voor distributie bestaat zo'n wettelijke regeling niet. De distributieovereenkomst is een zogenoemde onbenoemde overeenkomst. Dat betekent niet dat je een distributieovereenkomst altijd zomaar kunt opzeggen. Of en onder welke voorwaarden een distributieovereenkomst kan worden opgezegd, hangt onder meer af van de inhoud van de overeenkomst. Van belang is bijvoorbeeld of deze voor bepaalde of onbepaalde tijd is aangegaan en welke afspraken partijen over opzegging hebben gemaakt. Ook de omstandigheden kunnen een rol spelen. Denk aan de duur van de samenwerking, investeringen die een partij heeft gedaan en de mate waarin partijen van elkaar afhankelijk zijn. In sommige gevallen kunnen daardoor aanvullende eisen gelden voor de opzegtermijn of kan een vergoeding aan de orde zijn.

Juist omdat distributie geen uitgewerkt wettelijk kader kent, zijn de contractuele afspraken vaak van doorslaggevend belang. Een zorgvuldig opgestelde distributieovereenkomst kan veel discussie voorkomen.

Voorkom discussie door vooraf de juiste vragen te stellen

In de praktijk zien wij dat veel aandacht uitgaat naar commerciële onderwerpen als exclusiviteit, omzetdoelstellingen en prijsafspraken. Dat is begrijpelijk, maar minstens zo belangrijk is de vraag welke juridische verhouding partijen eigenlijk willen aangaan.

Wie verkoopt uiteindelijk aan de klant? Wie loopt het commerciële risico? Hoe wordt de tussenpersoon beloond? En welke positie willen partijen innemen wanneer de samenwerking ooit eindigt?

Pas wanneer die vragen zijn beantwoord, kan worden beoordeeld welke contractsvorm het beste bij de samenwerking past en welke afspraken daarbij nodig zijn. Dat voorkomt niet alleen juridische discussies, maar geeft beide partijen ook duidelijkheid over hun positie gedurende de looptijd van de overeenkomst.

​Zorg dat het contract aansluit bij de praktijk

De keuze tussen agentuur en distributie wordt dus niet gemaakt door het juiste woord boven een contract te zetten. De afspraken moeten passen bij de samenwerking die partijen daadwerkelijk voor ogen hebben en bij de manier waarop zij daar vervolgens uitvoering aan geven.

Dat verdient aandacht voordat de overeenkomst wordt gesloten. Wie pas bij de beëindiging ontdekt dat de samenwerking juridisch anders kwalificeert dan gedacht, kan worden geconfronteerd met regels en financiële verplichtingen waarmee vooraf geen rekening is gehouden.

Twijfel je of een bestaande samenwerking juridisch kwalificeert als agentuur of distributie? Of wil je een nieuwe overeenkomst laten opstellen die aansluit bij de manier waarop partijen daadwerkelijk samenwerken? Wij adviseren je graag over de contractsvorm en afspraken die daarbij passen.