Bedrijfsovername: Beperk als verkoper je aansprakelijkheid bij garanties

Garanties in het kort
Garanties omschrijven bepaalde feiten en omstandigheden welke door de verkoper en de koper als juist worden verondersteld. De koper kan de schade in beginsel verhalen op de verkoper, als een garantie niet blijkt te kloppen.

Garanties gaan over het algemeen over aspecten die ook bij het due-diligence-onderzoek een rol hebben gespeeld. Met het due-diligence-onderzoek worden risico’s voor de koper in kaart gebracht. Vervolgens zijn garanties er op gericht bepaalde risico’s voor rekening van de verkoper te brengen. Bij garanties gaat het om (negatieve) feiten of gebeurtenissen die de koper niet wist of had kunnen weten tijden de due diligence, maar die na de transactie naar voren komen. Op dit punt onderscheiden garanties zich ook van vrijwaringen, die juist zijn gericht op specifieke risico’s die de koper heeft gesignaleerd en waarvoor de verkoper de kosten en schade voor zijn rekening neemt als het risico zich verwezenlijkt.

Gebruikelijke garanties zien op de volgende onderwerpen:

de status en organisatie van het bedrijf van de verkoper en (indien van toepassing) van de over te dragen aandelen;
de jaarrekening en financiële gegevens (ook wel: balansgaranties);
bedrijfsvoering;
belastingen (ook wel: fiscale garanties);
zekerheidstellingen;
overeenkomsten met derden;
mededinging;
intellectuele eigendom;
personeel;
verzekeringen;
milieu;
juridische procedures.

Veel van de gebruikelijke garanties kan de verkoper zonder bezwaar geven; de verkoper kent het bedrijf immers. Maar dat geldt niet altijd. Kan de verkoper bijvoorbeeld met zekerheid garanderen dat de grond niet vervuild is?

Het is daarom voor de verkoper in ieder geval raadzaam om aansprakelijkheids- en schadebeperkingen in het overnamecontract op te nemen. De mogelijkheden worden hieronder besproken.

Beperken garantieclaims
Drempel (‘minimis’ & ‘threshold’ of ‘basket’)

Vaak wordt een minimaal bedrag opgenomen voor iedere individuele claim (‘minimis’) en cumulatief een minimaal bedrag voor gezamenlijke claims (‘threshold’ of ‘basket’), waarbij schade beneden deze minimale bedragen niet voor vergoeding in aanmerking komt. Het idee hierbij is dat voorkomen moet worden dat partijen elkaar eindeloos confronteren met juridische procedures over relatief lage claims. Daarbij komt dat partijen ervan uitgaan dat bij een bedrijfsovername, waarbij velerlei zaken en goederen betrokken zijn, altijd wel iets niet naar behoren zal zijn en koper bereid is dit risico te aanvaarden.

De hoogte van het drempelbedrag

De hoogte van het drempelbedrag is in ieder geval afhankelijk van de koopprijs. Een koper zal dit bedrag zo laag mogelijk willen houden, omdat verkoper schade vanwege een inbreuk op een garantie onder het drempelbedrag niet hoeft te vergoeden. Om een idee te geven: bij een koopsom van tien miljoen euro is voor een individuele claim een drempel van EUR 25.000,00 en voor gezamenlijke claims een drempel van EUR 100.000,00 gebruikelijk..

Maximaal bedrag (‘cap’)
Het is gebruikelijk ook een maximaal bedrag op te nemen, tot welk bedrag de koper claims kan indienen (‘cap’). Naast een algemene beperking tot een bepaald maximaal bedrag zal de verkoper vaak nog maximale bedragen wensen voor specifieke garanties.

De hoogte van het maximale bedrag

Het maximale bedrag is vaak een vast bedrag of een bepaald percentage van de koopprijs, die daaraan gerelateerd is. In de huidige praktijk is het niet gebruikelijk een percentage hoger dan 50% van de koopprijs op te nemen.
Bedrijfsovername: beperk als verkoper je aansprakelijkheid bij garanties

3. Duur
Aansprakelijkheid van de verkoper wordt tevens vaak beperkt tot een bepaalde periode. Voor de meeste garanties is een gebruikelijke periode 1 tot 3 jaar na de leveringsdatum, waarna een claim is verjaard. De koper zal in ieder geval een keer een jaarrekening op hebben willen stellen. Een langere periode is vaak aan de orde bij bijvoorbeeld milieu- en/of fiscale garanties.

Let ook op de klacht- en verjaringstermijn

Op grond van een wettelijke of contractuele klachttermijn heeft de koper slechts beperkt tijd om over een inbreuk van een garantie bij de verkoper te klagen. Doet hij dit niet, dan verliest de koper in beginsel al zijn rechten in verband met die inbreuk. De koper heeft dan niet meer de mogelijkheid met succes een vordering jegens de verkoper in te stellen. In het overnamecontract kunnen partijen in plaats daarvan ook overeenkomen dat de verkoper in een dergelijk geval geval minder schadevergoeding verschuldigd is, wegens het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht (waartoe de koper op grond van de wet verplicht is) door de late klacht.

Daarnaast dient rekening te worden gehouden met een wettelijke of contractuele verjaringstermijn. Vorderingen van de koper uit hoofde van een inbreuk op een garantie verjaren op grond van de wet twee jaren nadat de koper bij de verkoper heeft geklaagd. Deze wettelijke verjaringstermijn kan in het overnamecontract uitsluitend worden verkort, maar niet worden verlengd (tot meer dan 2 jaar).
Let op: dus ook bij een contractuele verjaringstermijn van bijvoorbeeld drie jaar, geldt op grond van de wet een kortere verjaringstermijn van twee jaar!

Beperkingen gelden niet
Vaak is in het overnamecontract geregeld dat de aansprakelijkheidsbeperkingen niet gelden als aan de kant van de verkoper fraude / opzet in het spel is.

Schadebeperkingsregelingen
In de praktijk nemen partijen in het overnamecontract tevens schadebeperkingsregelingen op, die bepalen dat bij de hoogte van de schade rekening moet worden gehouden met de aanwezigheid van eventuele voorzieningen in de jaarrekening, verzekeringsuitkeringen, fiscale voordelen en mogelijk verhaal op derden. De hoogte van de schade kan daardoor lager uitvallen.

Andere mogelijkheden
De positie van de verkoper kan naast het opnemen van de aansprakelijkheid- en schadebeperkingen zoals in dit blog is beschreven, tevens worden versterkt door bijvoorbeeld:

het uitsluiten van aansprakelijkheid voor indirecte schade en gevolgschade. De termen indirecte schade en gevolgschade zijn geen juridisch vastomlijnde begrippen. Het is daarom aan te raden deze begrippen in het overnamecontract te definiëren. In de praktijk definiëren partijen indirecte schade bijvoorbeeld als gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparing en verminderde goodwill. In de regel wordt onder gevolgschade verstaan: schade ten gevolge van een ondeugdelijke prestatie in het overige vermogen van de schuldeiser;
het schadevergoedingsbegrip beperken tot geleden verlies (waardevermindering aan goederen), waarbij gederfde winst expliciet wordt uitgesloten (zie hierover de vorige bullet);
te bepalen dat door de koper gemaakte kosten niet (volledig) worden vergoed;
vast te leggen dat een mogelijke schadeplicht beperkt is tot schade die de overgedragen vennootschap lijdt (en dus niet de schade die de koper lijdt).

De belangen van de koper zijn hieraan tegenstrijdig en een goede regeling in het overnamecontract is dan ook belangrijk.
Tot slot dient in het overnamecontract ook te worden geregeld hoe de schade wordt vastgesteld. Veelal wordt aangesloten bij de wijze waarop de koopprijs is berekend. Voor de verkoper is het oppassen geblazen voor eventuele toepassing van multipliers. Als de koper bij het bepalen van de koopprijs een multiplier heeft toegepast (bijvoorbeeld koopprijs = 3xEBITDA), dan kan het zo zijn dat ook bij het bepalen van de schade rekening wordt gehouden met deze multiplier, als daarover niets anders is bepaald. Een ‘euro voor euro’ methode is voor de verkoper gunstiger.

Stel onze specialist een vraag!