Uitbreiding recht op vrije advocaatkeuze?

Wat betekent vrije advocaatkeuze?

Hiermee wordt bedoeld dat je op kosten van je rechtsbijstandsverzekeraar een advocaat mag kiezen. In de regel behandelt je rechtsbijstandsverzekeraar je zaak namelijk zelf, via haar personeel. Dat is vaak geen advocaat en soms zelfs geen jurist.

Hoe zat het ook alweer: wanneer vrije advocaatkeuze?

In mijn vorige blog over de rechtsbijstandsverzekering schreef ik over de 3 situaties waarin je voor rekening van je rechtsbijstandsverzekeraar een advocaat mag kiezen.

1. Er moet een administratieve of gerechtelijke procedure gevoerd worden (procederen).
2. Meerdere partijen die een geschil met elkaar hebben, zijn bij dezelfde verzekeraar tegen rechtsbijstand verzekerd (tegenstrijdige belangen);
3. Er is verschil van inzicht met de rechtsbijstandsverzekeraar (geschillenregeling).

Rechtspraak Europese Hof van vóór 2021

Dit recht op vrije advocaatkeuze berust op een Europese richtlijn[1] en is nader uitgewerkt en bevestigd via diverse uitspraken van het Hof van Justitie[2].

Vrije advocaatkeuze is autonoom recht

•  Het recht op vrije advocaatkeuze is een autonoom recht. Het ontstaat dus niet pas als de rechtsbijstandsverzekeraar tot uitbesteding van de zaak besluit[3].

Beperking door rechtsbijstandsverzekeraar via polisvoorwaarden aan banden gelegd

• Verzekeraars mogen de dekkingsomvang bij de vrije advocaatkeuze in beginsel beperken. Dat mag er echter niet toe leiden dat de verzekerde feitelijk van zijn recht op vrije advocaatkeuze wordt beroofd[4]. Door die beperking mag dus een redelijke keuze voor een eigen advocaat in de praktijk niet onmogelijk worden gemaakt.

Nieuwe rechtspraak Europese Hof: Het Orde van Vlaamse Balies-arrest uit 2021

In 2020 heeft het Hof van Justitie een uitspraak gedaan die behoorlijk wat stof heeft doen opwaaien, het zogenaamde Orde van Vlaamse Balies-arrest.

We wisten al dat het recht op vrije advocaatkeuze ook gold bij administratieve procedures, dus bij bijvoorbeeld een bestuursorgaan of het arbeidsbureau in plaats van bij een rechterlijk college. Deze nieuwe uitspraak ging over de belangrijke vraag of het recht op vrije advocaatkeuze uitgebreid ook moet worden naar de fase vóór de procedure, dus de buitengerechtelijke fase. In dit artikel zal ik dit Europese arrest belichten. Ik zal ook ingaan op de 2 Nederlandse KIFID-uitspraken die in 2021 over dit onderwerp zijn verschenen, waarna ik de vraag zal beantwoorden of het recht op vrije advocaat keuze is uitgebreid. Ik zal afsluiten met een aantal praktische opmerkingen.

Het Orde van Vlaamse Balies-arrest nader belicht

In dit arrest ging het om het volgende. In België geldt een wettelijk gereguleerde vorm van alternatieve geschillenbeslechting, de bemiddelingsprocedure. Onder leiding van een bemiddelaar onderhandelen partijen binnen, maar ook buiten een procedure om. Als er overeenstemming volgt, wordt het akkoord ter goedkeuring aan de rechter voorgelegd. Alleen in uitzonderlijke gevallen mag de rechter het akkoord weigeren. Een op die manier “gehomologeerd” akkoord heeft in België de kracht van een vonnis en kan dus zo nodig geëxecuteerd/ten uitvoer gelegd worden. Bij zo’n bemiddeling hoef je niet per se een advocaat in te schakelen.

Het Hof van Justitie beantwoordde de vraag of het recht op vrije advocaat keuze ook geldt bij een procedure voor gerechtelijke of buitengerechtelijke bemiddeling, waarbij een rechterlijke instantie betrokken is of kan zijn bij de inleiding van de procedure of na afloop ervan. De Europese richtlijn geeft geen definitie van het begrip procedure.

In deze casus beantwoordt het Hof de vraag bevestigend, dus dat er ook in deze situatie het recht op vrije advocaatkeuze is. Dit baseert het Hof op het beschermende karakter van de Europese richtlijn en de ruimere uitleg van het begrip administratieve procedures. Volgens het Hof zou het inconsistent zijn om het begrip gerechtelijke procedures niet ook ruim uit te leggen. Het Hof bepaalt dat onder een gerechtelijke procedure in de zin van de Europese richtlijn elke fase valt die kan leiden tot een procedure bij een rechterlijke instantie, zelfs een voorgaande fase.

Dit arrest leidde tot reuring in juridisch Nederland. Zou dit arrest namelijk betekenen dat in de preprocessuele/buitengerechtelijke fase altijd op kosten van de rechtsbijstandsverzekeraar een eigen advocaat mag worden gekozen?

Het Verbond van Verzekeraars haastte zich om duidelijk te maken dat deze uitspraak niet zo uitgelegd moest worden. Volgens het Verbond zou de Belgische situatie fundamenteel met de Nederlandse verschillen, omdat in Nederland geen sprake is van een wettelijk geregeld en met waarborgen omklede bemiddelingsprocedure. Daardoor zou de uitspraak geen verandering in de Nederlandse praktijk brengen.

Klopt deze visie van het Verbond of is sprake van een wensgedachte?

De 2 Nederlandse uitspraken van het KIFID

Over deze materie zijn inmiddels twee uitspraken gedaan door het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KIFID).

Eerste uitspraak: Geschillencommissie KIFID

• Uitspraak Geschillencommissie KIFID 31 maart 2021 (nr. 2021-0300)

In deze zaak had de verzekerde zelf een (gespecialiseerde) advocaat ingeschakeld om hem, buiten rechte, te helpen bij het laten rectificeren van een artikel. De rechtsbijstandsverzekeraar weigerde vergoeding van de advocaatkosten, omdat de kosten niet met een procedure samenhingen.

De Geschillencommissie gaf de consument gelijk. Volgens de commissie valt namelijk elke fase die tot een procedure kan leiden, zelfs een voorgaande fase, onder het begrip “gerechtelijke procedure” in de zin van de EG-richtlijn. Een verzekerde moet in elke fase die tot een procedure bij de rechter kan leiden de mogelijkheid hebben de door hem gewenste externe rechtshulpverlener in te schakelen, aldus de commissie.

Uitgaande van deze uitspraak zou je bij praktisch elk juridisch geschil direct een advocaat kunt inschakelen op kosten van de rechtsbijstandsverzekeraar.

De verzekeraar ging van deze uitspraak in beroep bij de Commissie van Beroep van het KIFID.

Tweede uitspraak: Commissie van Beroep KIFID

• Uitspraak Commissie van Beroep Kifid 29 oktober 2021 (nr. 2021-0042)

Volgens de Commissie van Beroep is het recht op vrije advocaatkeuze beperkt tot gerechtelijke of administratieve procedures. Aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval moet worden bezien of sprake is van een procedure of een fase in een procedure die in het licht van de context en de strekking van de richtlijn kan worden aangemerkt als een gerechtelijke of administratieve procedure.

In hoger beroep gaf de Commissie van Beroep de consument alsnog ongelijk. In dit geval was de Commissie namelijk niet gebleken dat de werkzaamheden van de advocaat samenhingen met een procedure of een fase in een procedure. De verzekeraar beriep zich daarom volgens de commissie terecht op de polisvoorwaarde dat alleen recht op vrije advocaat keuze bestond bij een administratieve of gerechtelijke procedure.

Conclusie: per geval bekijken of vrije keuze ook in buitengerechtelijke fase

De vraag of het recht op vrije advocaatkeuze zich ook uitstrekt tot de buitengerechtelijke fase, is met deze uitspraken niet met een volmondig ja of nee te beantwoorden.

Ook de meeste recente uitspraak (die van de Commissie van Beroep van het KIFID) betekent niet dat het doek valt voor vrije advocaatkeuze in de buitengerechtelijke fase. Het hangt namelijk van de specifieke omstandigheden af of de advocaatkosten op de een of andere manier in verband kunnen worden gebracht met een procedure in de zin van de richtlijn. Daarbij moet rekening worden gehouden met de strekking en de context van de Europese richtlijn. Er blijft dus ruimte over voor vrije advocaatkeuze in de fase vóór een procedure.

Daarnaast kunnen nog nieuwe processuele mogelijkheden het licht zien, die onder het recht op vrije advocaatkeuze vallen. Anno april 2023 is bijvoorbeeld de wettelijke verankering van mediation niet (meer) aan de orde. Dit kan in de toekomst echter weer anders worden.

In de praktijk zien we dat rechtsbijstandsverzekeraars vaker dan voorheen ook in de buitengerechtelijke fase de advocaatkosten vergoeden. Mogelijk heeft dit te maken met een pragmatische benadering. Dit is in ieder geval toe te juichen. Inzet van de juiste juridische deskundige in de voorfase kan immers (veel) kosten in de gerechtelijke fase schelen, of misschien zelfs een procedure voorkomen.

Tot slot: praktische tips

Het beste is het om samen met je advocaat te bekijken welke route het verstandigste is. Met een beroep op de vrije advocaatkeuze al in de buitengerechtelijke fase je advocaat op kosten van de rechtsbijstandsverzekeraar inzetten, of pas als er een rechtszaak gevoerd moet worden? Is het verstandig om eerst de zaak door je rechtsbijstandsverzekeraar te laten behandelen, of (juist) niet?

Wat daarbij niet vergeten moet worden, is dat er één verzekerde som geldt. Dat is het maximumbedrag dat vanuit de rechtsbijstandverzekering wordt vergoed. Eenmaal verbruikt, is het op. Volgt er sowieso een procedure, dan kan het dus verstandig zijn om de verzekerde som alleen voor de procedure(s)in te zetten. Dit vereist een op jouw situatie toegespitst overleg met jouw belangenbehartiger over de te volgen route. Heb het daar dus over!

[1]Artikel 4 lid 1 van Richtlijn 87/344 EEG, later Richtlijn 2009/138/EG, in Nederland uitgewerkt in art 4:67 lid 1 Wet Financieel Toezicht
[2]Massar/DAS HvJ EU 7 april 2016, C-460/14, ECLI:NL:EU:2016:216, Büyüktipi/Achmea, HvJ EU 7 april 2016, ECLI:EU:2016:218

[3]Sneller/DAS HvJ 7 november 2013, C-442/12, ECLI:EU:2013:717
[4]Stark HvJ 26 mei 2011, C-293/10, NJ 2011/534

Stel onze specialist een vraag!