Vastgoedtransacties bij smart buildings: digitale systemen en afhankelijkheid van ICT-leveranciers

Bij smart buildings zijn digitale systemen vaak essentieel voor het normale gebruik: zonder deze systemen kan het gebouw mogelijk niet functioneren zoals partijen bij de transactie voor ogen hadden. Bij de koop en levering van vastgoed vergeten partijen dit onderwerp vaak expliciet te regelen, omdat zij denken dat alle slimme systemen en de bijbehorende contracten automatisch meeverhuizen. Dat is lang niet altijd zo. Digitale systemen werken vaak op basis van licenties en service- of onderhoudsovereenkomsten. Die gaan niet automatisch over bij levering van het vastgoed. In deze blog lees je waar je op moet letten.

Wanneer is een gebouw geschikt voor het ‘normale gebruik’?

Op grond van art. 7:17 BW moet het gebouw aan de overeenkomst beantwoorden. Het gebouw moet geschikt zijn voor het gebruik dat de koper daarvan (redelijkerwijs) mag verwachten. De koper mag in beginsel verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik nodig zijn.

In vastgoedtransacties wordt dit uitgangspunt vaak nader ingevuld in de koopovereenkomst, bijvoorbeeld door een bepaling op te nemen over wat partijen onder het “normale gebruik” van het gebouw verstaan. Of digitale systemen onder het normale gebruik vallen, hangt daarom onder meer af van de afspraken tussen koper en verkoper. Wat hebben zij afgesproken over het gebruik van het gebouw? En welke mededelingen zijn daarover gedaan?

Bij smart buildings ligt het voor de hand dat digitale systemen tot het normale gebruik behoren. Bij sommige smart buildings werken digitale systemen zó nauw samen met het gebouw, dat het zonder die systemen niet goed functioneert. Daarom kunnen zij relevant zijn voor de beoordeling van het normale gebruik. Zonder digitale toegang kan het gebouw soms letterlijk niet meer functioneren: de deuren blijven dicht of de systemen zijn onbruikbaar. In dat geval rijst de vraag of het gebouw nog voldoet aan wat partijen hebben afgesproken. Maar als partijen hierover niets vastleggen, blijft de uitleg achteraf vaak onzeker.

​Daarnaast speelt de verhouding tussen mededelingsplicht van de verkoper en onderzoeksplicht van de koper een rol. Wanneer de verkoper weet dat essentiële digitale systemen niet overdraagbaar zijn, kan dat onder omstandigheden relevant zijn voor de informatieplicht in het transactietraject.

Niet alle contracten gaan vanzelf mee

Digitale systemen werken vaak op basis van licenties en contracten. Die blijven meestal bij de verkoper. Dit is dan ook een belangrijk verschil tussen fysieke installaties en digitale systemen. Fysieke installaties die als bestanddeel van het gebouw kwalificeren (art. 3:4 BW), gaan bij levering van het gebouw in beginsel mee over. Overeenkomsten met ICT-leveranciers gaan dus niet van rechtswege over bij levering van het vastgoed. Voor een eventuele contractsovername is medewerking van de leverancier vereist (art. 6:159 BW).

Als partijen hierover niets regelen, ontstaat na levering onzekerheid. Bij een geschil zal de rechter de overeenkomst uitleggen aan de hand van wat partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Ontbreekt daarin een duidelijke afspraak over digitale systemen, dan is de uitkomst lastig te voorspellen.

Regel contractsovername vóór de levering

Om verrassingen te voorkomen is het dus van belang om vooraf in kaart te brengen welke digitale systemen essentieel zijn voor het gebruik van het gebouw en welke contracten daaraan ten grondslag liggen. Partijen kunnen dan de risico’s beperken door vooraf de contractsovername te regelen.

Daarvoor moet worden beoordeeld of die contracten overdraagbaar zijn. Contractsovername vereist vaak instemming van de leverancier. Die instemming komt niet vanzelf. Leveranciers stellen vaak voorwaarden of willen heronderhandelen. Dit kost tijd, maar biedt wel duidelijkheid.

Let op een verbod op overdracht

Veel ICT-overeenkomsten bevatten bepalingen die overdracht beperken of verbieden. Regelmatig wordt overdracht beperkt doordat een expliciete schriftelijke voorafgaande toestemming van de leverancier nodig is.

Zulke bepalingen zijn meestal geldig en kunnen contractsovername in de weg staan. In dat geval kan de koper het digitale systeem niet blijven gebruiken op basis van het bestaande contract. Dat vergroot het risico dat het gebouw na levering niet volledig functioneert.

Daarom is het belangrijk om deze bepalingen vroeg in beeld te brengen. Zo kan worden beoordeeld of toestemming haalbaar is, of dat een andere oplossing nodig is.

​Pas op voor vendor lock-in

Soms is een gebouw zo afhankelijk van één ICT-leverancier, dat er feitelijk sprake is van een ‘vendor lock-in’. De leverancier heeft dan een sterke onderhandelingspositie, omdat er geen gelijkwaardige alternatieven zijn of omdat overstappen technisch of contractueel lastig is. De exploitatie van het gebouw hangt dan af van één partij, met alle risico’s van dien.

Vendor lock-in kan leiden tot hoge kosten, beperkte keuzevrijheid en minder onderhandelingsruimte. In de praktijk betekent dit vaak dat de leverancier alleen onder nieuwe voor hem gunstigere voorwaarden wil meewerken. Denk aan fors hogere licentiekosten, beperktere functionaliteit of strengere voorwaarden voor service en onderhoud. Op dat moment zit de koper klem: zonder het systeem werkt het gebouw niet zoals bedoeld, maar onderhandelen is lastig.

Kijk daarom niet alleen naar de juridische overdraagbaarheid van contracten, maar beoordeel ook de marktsituatie en de mate van afhankelijkheid. Zijn er alternatieven? Wat zijn de beëindigingsvoorwaarden? En welke gegevens blijven beschikbaar bij beëindiging? Onderzoek dit vooraf, zodat je na levering niet voor verrassingen komt te staan.

​Aandelen leveren = contracten behouden?

In sommige gevallen kan de gekozen transactievorm helpen. Worden in plaats van het gebouw de aandelen in de vastgoed-BV geleverd, dan blijven de contracten in stand. De vennootschap blijft namelijk dezelfde contractspartij.

Voor smart buildings kan dit een praktische oplossing zijn. De digitale systemen blijven beschikbaar en de exploitatie loopt door. Wel moet worden onderzocht of de contracten bepalingen bevatten over wijziging van zeggenschap. Deze bepalingen kunnen alsnog gevolgen hebben.

Duidelijke afspraken voorkomen geschillen

Digitale afhankelijkheid hoeft geen probleem te zijn. Maar onduidelijke afspraken wél. Problemen ontstaan vooral als onduidelijk blijft wat partijen hebben afgesproken. In een procedure moet dan worden teruggevallen op open normen en uitleg achteraf.

Vooraf duidelijke afspraken maken is daarom essentieel. Door vast te leggen welke digitale systemen nodig zijn voor het normale gebruik en hoe de continuïteit wordt geborgd, verkleinen partijen het risico op geschillen.

Lees ook: ‘Smart buildings en data: juridische aandachtspunten voor vastgoed’

Conclusie

Bij smart buildings kunnen digitale systemen essentieel zijn voor het normale gebruik van het gebouw. Het recht biedt voldoende handvatten om hiermee om te gaan, mits partijen deze afhankelijkheid tijdig onderkennen en goede afspraken maken. Door aandacht te besteden aan de contracten en de eventuele overdrachtsbeperkingen én de gekozen transactiestructuur, kunnen partijen voorkomen dat het gebouw na levering niet functioneert zoals verwacht.

Koop of verkoop je een smart building? En wil je zeker weten dat de digitale systemen blijven werken na levering? Neem dan gerust contact met ons op. Wij denken graag met je mee over de juridische structuur en contractuele borging.