Een boete van de inspectie SZW: Wat nu?

Als de Inspectie constateert dat er sprake is van een overtreding, dan wordt een boeterapport opgemaakt. Gelukkig staat u dan niet voor een voldongen feit. U kunt nog actie ondernemen om te proberen van de boete af te komen of het boetebedrag te verlagen. In dit blog zetten wij uiteen wanneer een boete wordt opgelegd, welke stappen u moet ondernemen om de boete van tafel te krijgen en welke gronden u daarvoor kunt aanvoeren. Deze blog sluit af met een voorbeeld ’van een succesvol matigingsverzoek van een horecaondernemer.

Wanneer wordt een boete opgelegd?

Voor een ernstige overtreding kan een boeterapport worden opgemaakt. Overtredingen waarvoor een boete kan worden opgelegd zijn bijvoorbeeld:

werkzaamheden worden verricht door onbevoegde werknemers;
vreemdelingen werken zonder een tewerkstellingsvergunning;
het wettelijke minimumloon en vakantiebijslag wordt niet betaald (bijvoorbeeld als feitelijk gezien meer uur wordt gewerkt dan de uitbetaalde uren).

Ook als sprake is van eenzelfde herhaalde overtreding wordt een boeterapport opgemaakt.
Na de controle zal de Inspectie SZW toezicht blijven houden om te controleren of de overtreding daadwerkelijk is opgeheven. Is dat niet het geval dan zal de oorspronkelijke boete aanzienlijk worden verhoogd en/of kan een proces-verbaal worden opgesteld.
De hoogte van de op te leggen boetes wordt bepaald in beleidsregels. Voor een overtreding van bijvoorbeeld de Wet arbeid vreemdelingen gelden de ‘Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen’.

Stap 1: Zienswijze werkgever
Bij het boeterapport wordt het voornemen tot het opleggen van de boete naar de werkgever en de Minister SZW verzonden. Namens de minister wordt vervolgens besloten of wel of geen boete wordt opgelegd. Ontvangt u een boetekennisgeving? Dan heeft u 2 weken de tijd om op het voornemen tot boeteoplegging te reageren door een zienswijze in te dienen. In deze zienswijze kunt u redenen aangeven waarom er (volgens u) geen boete moet worden opgelegd of waarom de boete moet worden gematigd.
Stel; een vreemdeling heeft arbeid verricht bij een werkgever zonder te beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Als de werkgever zelf de overtreding voortijdig heeft beëindigd en de overtreding zelf meldt bij de Inspectie SZW, ziet de Inspecteur reden om de boete te matigen. Dat kan ook het geval zijn als er langer dan een half jaar zit tussen de laatste (ambts)handeling van de Inspecteur en het insturen van het boeterapport. Deze matigingsgronden staan in de Beleidsregels en/of de bijbehorende toelichting bij de Beleidsregels en dienen dus zeker in de zienswijze te worden vermeld met als doel de boete te verlagen.

Stap 2: Boeteoplegging en bezwaar/beroep
Wordt na de ingediende zienswijze toch een boete opgelegd, dan kunt u binnen 6 weken bezwaar tegen de boete of de hoogte van de boete maken. Na de bezwaarprocedure kunt u desnoods in beroep bij de rechter.

Gronden voor matiging van de boete
De matigingsgronden zijn uitgelegd in de Beleidsregels. In deze Beleidsregels staat het ‘boetebeleid’. De Inspectie SZW heeft een document uitgebracht met veel voorkomende bezwaargronden die niet tot verandering van de opgelegde boete leiden. Waaronder bijvoorbeeld de stelling dat te goeder trouw is gehandeld door de werkgever of het argument dat de Inspecteur eerst een waarschuwing had moeten geven.
In situaties waarin verwijtbaarheid van de werkgever volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen

In het eerder genoemde voorbeeld over de overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen zal van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid sprake kunnen zijn. Dit is het geval als van een legaal tewerkgestelde vreemdeling het verblijfsrecht is ingetrokken, zonder dat de werkgever hierover is geïnformeerd. Van een verminderde mate van verwijtbaarheid kan ook sprake zijn als de arbeid die door de vreemdeling is verricht van geringe omvang en duur was en/of onbetaald was en eenmalig heeft plaatsgevonden. Dit geldt ook indien de verrichte arbeid meer in de privésfeer ligt. Dit houdt in dat de vreemdeling aantoonbaar familie is van de overtreder en voor familiebezoek in Nederland is.

Openbaarmaking
De boete wordt 2 weken na de oplegging daarvan openbaar gemaakt op de website van de overheid en blijft 3 jaar lang zichtbaar. De werkgever wordt hier voorafgaand aan de openbaarmaking over geïnformeerd en kan daartegen bezwaar maken. Geen enkele werkgever wil op deze manier op de website van de overheid bekend staan. Daarom kan binnen 10 dagen na het besluit bij de rechter om een voorlopige voorziening worden gevraagd om openbaarmaking tegen te houden. Houd er rekening mee dat publicatie alleen kan worden voorkomen door een uitspraak van de rechter. Het indienen van bezwaar en het vragen van een voorlopige voorziening voorkomen de publicatie in eerste instantie niet.

Een voorbeeld
De Inspectie SZW heeft een tip gekregen dat bij een horecaonderneming illegalen werken. Naar aanleiding van deze tip doet de Inspectie een inval bij de horecaonderneming. Van alle aanwezige werknemers worden de ID bewijzen gecontroleerd. Daarnaast worden werknemers gehoord door de Inspecteur. De Inspectie vraagt inzage in de administratie van de werkgever. Bij de inval in de horecaonderneming is een man van Senegalese komaf aangetroffen die aan het afwassen is. Indien er werknemers van buitenlandse komaf werkzaam zijn dan zal de Inspectie de verblijfsvergunning en/of tewerkstellingsvergunningen willen controleren. Indien de juiste papieren ontbreken, wat vaak het geval is, dan is de persoon in kwestie te kwalificeren als een vreemdeling.

De Senegalese man die is aangetroffen in de horecaonderneming wordt gehoord door de Inspecteurs. Het blijkt dat hij een half jaar geleden naar Nederland is gekomen. Hij is in dienst getreden bij een uitzendbureau en is via het uitzendbureau pas enige maanden werkzaam bij de horecaonderneming. Hij woont bij zijn Senegalese neef die al langer in Nederland woont en werkt. Na enig onderzoek ter plekke en uit de administratie van de werkgever blijkt dat de Senegalese man niet bevoegd is werkzaamheden te verrichten in Nederland. Het is een vreemdeling. De werkgever wordt ook gehoord en krijgt de mogelijkheid een verklaring af te leggen.

Op grond van de Wet arbeid vreemdelingen mag een vreemdeling geen werkzaamheden verrichten in Nederland. Indien de Inspecteur deze wetsovertreding constateert zal zij aan de hand van de Beleidsregels de werkgever een boete opleggen. Het is afhankelijk van de gehanteerde Beleidsregels wat de hoogte van de boete is.
De Inspecteur stelt een boeterapport op met een voornemen tot boeteoplegging waarbij de boete € 8.000 per vreemdeling bedraagt (Beleidsregels 2016). De horecaonderneming laat het er niet bij zitten en neemt een advocaat in de arm om een zienswijze op te stellen.

In de zienswijze zullen matigingsgronden moeten worden aangevoerd. De horecaondernemer meent dat de verwijtbaarheid volledig ontbreekt omdat hij gebruik heeft gemaakt van een gecertificeerd uitzendbureau. Daarnaast heeft de horecaondernemer ook de papieren van de vreemdeling gecontroleerd. Hij is geconfronteerd met een valse tewerkstellingsvergunning.  Het beroep op het volledig ontbreken van verwijtbaarheid zal niet snel door de Inspecteur worden gehonoreerd. De werkgever is ook zelf verantwoordelijk voor de controle van diegenen die zij tewerkstelt.

Wel zal het gebruik van een gecertificeerd uitzendbureau kunnen dienen als een grond voor matiging. Dan kan de boete volgens de Toelichting bij de Beleidsregels worden gematigd met 25%. Indien de horecaondernemer aannemelijk maakt dat hij zelf ook een controle heeft uitgevoerd en inspanningen heeft verricht om de overtreding te voorkomen, kan dit een matiging van 50% opleveren. Met inachtneming van de zienswijze neemt de Inspectie vervolgens het besluit een boete -  al dan niet gematigd -  op te leggen, of niet.

Heeft u een boete van de inspectie SZW opgelegd gekregen? 
Dan raad ik u altijd aan een zienswijze in te dienen. Zo kunt u proberen de boete kwijt te schelden of het boetebedrag te verminderen.
Het indienen van een goede zienswijze vergt de juiste voorbereiding. Stellicher helpt u natuurlijk graag hierbij! Heeft u uw zienswijze ingediend, maar wordt toch een boete opgelegd? Ik kijk graag met u mee om te bepalen of het zinvol is om bezwaar te maken.

Stel onze specialist een vraag!