Mijn “zieke” werknemer werkt elders: ontslag op staande voet?

Neem het bekende voorbeeld van de medewerkster van Albert Heijn die op Facebook zou hebben gepost: ‘Net “ziekgemeld” en nu lekker de hele dag shoppen in A’dam met m’n moeder’. Waarop haar werkgever als volgt zou hebben gereageerd: ‘Hoi Pascalle, ik sprak je net aan de telefoon en weet je wat? Je mag zo lang als je wilt blijven in Amsterdam! Wij hoeven je hier namelijk niet meer terug te zien bij onze Albert Heijn. ‘’Beterschap’’’. Naast een dagje shoppen in Amsterdam worden werknemers er regelmatig betrapt op het verrichten van nevenwerkzaamheden. Is ontslag op staande voet dan een optie?

Ontslag op staande voet: stand van zaken

In het merendeel van de procedures die hierover worden gevoerd houdt een ontslag op staande voet vanwege het verrichten van nevenwerkzaamheden geen stand. Het verrichten van nevenwerkzaamheden levert meestal geen voldoende ernstige dringende reden op om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Bij de beoordeling of sprake is van een voldoende ernstige dringende reden moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Daarbij dient onder meer rekening te worden gehouden met de aard en de ernst van wat als dringende reden wordt aangemerkt, de aard en de duur van het dienstverband, de wijze waarop de werknemer zijn dienstverband heeft vervuld en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer.

Wat is van belang?

Uit de rechtspraak komen verschillende aspecten naar voren waaraan rechters toetsen om te beoordelen of sprake is van een voldoende ernstige dringende reden.

Wat bepaalt de arbeidsovereenkomst? 
Het is van belang wat in de arbeidsovereenkomst is opgenomen over het verrichten van nevenwerkzaamheden.
Als een verbod is opgenomen op het verrichten van nevenwerkzaamheden, dan is het waarschijnlijker dat een ontslag op staande voet stand houdt. Er is immers contractueel tussen partijen een verbod overeengekomen dat de werknemer vervolgens overtreedt. De werkgever dient bij de ontslagmededeling een beroep op dit verbod te doen.
Recent hield een ontslag op staande voet bij de Rechtbank Midden-Nederland geen stand omdat het verrichten van nevenwerkzaamheden niet was uitgesloten in de arbeidsovereenkomst.

LEES OOK - Mijn werknemer is verslaafd; kan ik de arbeidsovereenkomst beëindigen? 

Is de werknemer een gewaarschuwd mens?

Daarnaast kan van belang zijn dat de werknemer al eens eerder is gewaarschuwd. Indien dit het geval is zal een ontslag op staande voet eerder stand houden. Maar ook zonder een eerder gegeven waarschuwing kan sprake zijn van een dringende reden. Zo oordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden dat het de werknemer duidelijk had moeten zijn dat hij gedurende arbeidsongeschiktheid niet voor een derde kon werken, en dat dit een aanleiding was voor de werkgever om de werknemer op staande voet te ontslaan.

Bedongen arbeid en re-integratiebelemmering 
Ook is van belang dat door het verrichten van de nevenwerkzaamheden duidelijk wordt dat de bedongen arbeid bij de werkgever ook had kunnen worden verricht, of dat door het verrichten van de nevenwerkzaamheden de re-integratie wordt belemmerd. Het oordeel van de bedrijfsarts is hiervoor van groot belang. Indien een werknemer ongeschikt is om de bedongen arbeid te verrichten dan wil dit niet zeggen dat de werknemer geen andere werkzaamheden kan verrichten. Denk bijvoorbeeld aan een werknemer die zijn benen niet goed kan gebruiken, maar desondanks wel administratieve werkzaamheden op de computer kan verrichten. Indien sprake is van een zekere arbeidscapaciteit is de werknemer verplicht deze eerst aan de werkgever aan te bieden.

Onverwijld en hoor- en wederhoor

Het ontslag op staande voet sneuvelt vaak op andere vereisten dan de dringende reden. Werkgevers moeten zo spoedig mogelijk overgaan tot het mededelen van het ontslag op staande voet en de reden die daaraan ten grondslag ligt. Bij een ontslag op staande voet dient namelijk sprake te zijn van onverwijlde mededeling.
Voordat werkgevers over gaan tot het geven van het ontslag op staande voet moet de werknemer worden gehoord. De werknemer moet namelijk de mogelijkheid krijgen zijn visie weer te geven.

Concluderend

Indien onderstaande vragen positief worden beantwoord is het goed mogelijk dat de nevenwerkzaamheden een ontslag op staande voet rechtvaardigen.

• Is er een verbod op nevenwerkzaamheden in de arbeidsovereenkomst of in arbeidsreglementen opgenomen? En is het de werknemer duidelijk dat nevenwerkzaamheden niet zijn toegestaan?
• Blijkt uit het oordeel van de bedrijfsarts dat er geen werkzaamheden kunnen worden verricht?
• Is er geen schriftelijk voorafgaande toestemming gegeven voor het verrichten van nevenwerkzaamheden door de werkgever?
• Kan de werkgever aantonen dat daadwerkelijk nevenwerkzaamheden zijn verricht?
• Blijkt uit het verrichten van die nevenwerkzaamheden dat de werknemer de bedongen arbeid wel kon verrichten en/of dat de nevenwerkzaamheden nadelig (kunnen) zijn voor de re-integratie?

En indien het ontslag op staande voet al is gegeven:

• Is het ontslag op staande voet en de dringende reden daarvoor direct aan de werknemer medegedeeld?
• Heeft de werkgever de werknemer de mogelijkheid gegeven zichzelf te verdedigen?

TIP: neem in de arbeidsovereenkomst altijd een verbod op het verrichten van nevenwerkzaamheden op, dan is aan de eerste stap alvast voldaan!

Stel onze specialist een vraag!